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李波:规范保护目的理论与过失犯的归责限制
发布时间: 2017.12.22 来源:互联网 点击率:2次
 


规范保护目的理论与过失犯的归责限制

李波

(北京大学法学博士,中南财经政法大学讲师)


版权说明:本文发表于《中外法学》2017年第6期,微信版由“转型中的刑法思潮”编辑。鉴于篇幅限制,略去注释,删减部分内容,引用请参照《中外法学》原版,点击文末阅读原文即可进入。


引言


一、规范保护目的理论与归责的规范化


()规范保护目的理论的产生及缘由


在大陆法系,规范保护目的理论的历史可以追溯到20世纪初。德国学者马克斯·路德维希·米勒最早提出以规范保护目的为基础的规范归责论。他认为,有责行为所引起的结果并非都可以归责,应予归责的对象应该是这样一种结果,后者的产生违反了刑法上以防范特定类型的危害结果为目的的注意义务。比如,被告在射击场上练习射击,虽然已经遵守了一般的注意规则,但是未经允许使用了他人的子弹,在他开枪的时候,恰好有一名射击场管理员出现在射击线范围内并被射死。在本案中,被告的行为不能被认为是杀人行为,而只能被认定为一种财产损害行为。这是因为,杀人行为是非法剥夺他人生命权的行为,而不是被禁止的损害他人财产权(未经允许使用子弹)的行为。[16]也就是说,本案被告人所违反的注意规范并非旨在禁止非法剥夺他人生命,而是禁止损害他人对其财产的占有或所有权。因此,虽然死亡结果与被告的开枪行为具有因果关系,但其与被告违反注意义务之间缺乏规范关联,不应对其归责。


遗憾的是,规范保护目的理论在米勒的时代没有受到重视。19世纪70年代,欧洲发生第二次工业革命,自然科学突飞猛进,极大推进了生产力,由此奠定自然科学的主导地位。“这对其他学科产生了显著的影响,寻求分享这一尊荣的学科于是宣称自己是科学,具有通过其所接受的、与传统的自然科学相同的程序,制造经验知识的能力。”[17]当时很多学者主张自然科学化的社会科学,法学在学科独立性及价值基础方面出现严重的危机。1847年,尤利乌斯·冯·基尔希曼在柏林法学会上作了题为“作为科学的法学的无价值性”的演讲,他认为法学不具有一门科学所应具备的特征,应被驱逐到科学之外。古典刑法体系就是在上述氛围中发展起来的,该体系倡导客观、中立和无价值的构成要件,坚持最严格的罪刑法定原则,都是对自然科学追求精确性的模仿。由于该体系力图将刑法体系的要素控制在经验上可计量、证明的范围之内,因此注重客观的行为、结果和主观的心理态度,价值判断则被尽力避免。在这种自然实证主义的迷雾之中,当然容不下规范归责论这种思考。如罗克辛所言,“在19世纪下半叶,以自然科学的魅力为导向的因果思想,在很大程度上毁灭了归责理论。这种归责理论的复兴,一直到20世纪70年代以来才得到贯彻。”[18]


20世纪60年代末70年代初,为了限制过失犯的归责范围,规范保护目的理论在德国过失犯教义学中复兴。“传统过失犯概念,原则上只认识三种犯罪要素,即法益侵害、与法益侵害有因果关系的行为,以及行为人在行为当时对于后果的可预见性。”[19]在旧过失论框架下,过失犯的成立往往从结果倒推行为。由于结果预见可能性的对象是结果而不包括具体的或基本的因果流程,而且可预见性标准又具有较大弹性,在结果已发生的情况下,归责的冲动容易扩张过失犯的成立范围。为了限制主观的可预见性,德国联邦最高法院又引入了“结果是否在生活经验内”这一客观标准,但效果也极为有限,因为归责是规范性的问题,不是经验标准能解决的。此后规范归责论重获关注,并改变了传统过失犯的格局。“犯罪论体系并不是像庭院式的盆景一样静态存在的东西,而是有产生规则、确认规则、适用规则等动态功能的东西。在这个意义上,阐明规范为何物的规范论就必须作为犯罪论的基础。”[20]结果归责的规范化,就是以刑法规范的眼光对过失犯中的因果关系进行再审查,确保归责的有效性。对刑法中的结果归责而言,归责有效性是支配可能性以外最重要的参数。归责有效性主要表现为规范保护目的或政策方面的考虑,它为过失犯归责的成立提供了功利性的基础。[21]也就是说,将一件事情作为行为人的作品而归责于他,先要满足刑法的具体规定,这就决定了对事实因果关系进行规范评价的必要性。


()不法构成要件的规范限制


根据罪刑法定原则的要求,规范本身是限制不法构成要件成立的最终边界,但在规范评价过程中,不可能脱离立法者的价值立场进行中立、无价值的判断。古典学派曾经主张构成要件是描述性和无价值的,其初衷是为了坚持罪刑法定原则,在结论上却可能扩张处罚范围。在日益风险化的现代社会,纯粹描述性的构成要件并不利于处罚的精确化,规范化和实质化的理解越来越成为潮流。例如,即便认为构成要件是中立无价值的,德国学者萨克斯(Sax)仍然从宪法中引出限制归责的必要性。他“通过规范的保护目的,引入了一种排除行为构成”的可能性,并且把这种情况置于新近要建立的“因为一种法益侵害上的缺陷而排除行为构成”的范畴之下。[23]日本学者前田雅英也指出,“在犯罪论中导入实质观点(即不管形式上如何符合犯罪,对实质上没有必要科处刑罚的行为不应当予以处罚)的时候,和李斯特所说的‘刑法是刑事政策的屏障’的情况相反,刑事政策的观点,对于按照形式犯罪论所引起的不必要的处罚来说,应当成为‘屏障’”。[24]构成要件实质化的目标是限制归责范围,其标准必须限定在罪刑法定原则的框架之内。传统上限制不法构成要件成立的实质标准,包括社会相当性理论、容许危险理论和规范保护目的理论。对于它们之间的关系,学界在认识上尚有分歧。支持社会相当性理论的学者曾经批评其它两个理论没有触及问题的实质:容许危险理论只是从形式上指出在一定条件下某些危险可以被容许,却没有交代理由,社会相当性理论则指明了危险被容许的实质理由;就规范保护目的理论而言,某种行为能否归属于构成要件的保护范围之内,最终也不得不求助于社会生活的习惯和规范的价值观念。[25]笔者则认为,以社会相当性理论和容许危险理论为由排除归责,实际上都要以规范保护目的为基础和标准。


首先,容许危险与法不容许的危险相对应,二者的分界线正是“法”(规范)本身。此处的“法”到底是指一般法秩序还是刑法?有学者认为,作为容许危险界限的“法”,其范围相当于整体的法秩序,法不容许的危险(禁止危险)也不是指构成要件意义上的危险,而是指整体法秩序意义上的危险。[26]按此种理解,危险可分为容许危险、法秩序不允许的危险以及刑法不允许的危险三种,制造刑法并不禁止但是整体法秩序不允许的危险,也属于制造不被容许的危险。问题是,这种见解无法回答制造上述危险何以能够被解释为实施了刑法上的实行行为。笔者认为,“法不容许危险”的“法”是指刑法,注意规范作为划分容许危险的标准已被刑法化。考虑到注意规范必须在刑法框架下理解,违反注意规范即制造刑法上的危险也就容易理解了。作为阻却构成要件符合性的事由,危险是否被容许的最终标准是刑法规范,这是罪刑法定原则的要求。相反,行为是否具有社会相当性,应该在立法时考虑,而不应作为司法上判断容许风险的标准,否则不但会造成判断上的混乱,也不利于控制处罚范围。


进言之,构成要件符合性判断必须坚持规范的标准,行为具有社会相当性是这种规范判断的“结论”而非“理由”,在此社会相当性理论犯了倒果为因的错误。“某个行为的日常性或社会普遍性,并不是用于从法律上决定一般行为自由的重要性能够超过特殊保护利益的重要标准”,“不是社会相当性的概念‘做主确定了’行为欠缺刑法上的重要性,恰恰相反,是行为在刑法上的意义划定了社会相当性的边界。”[27]而且,由于构成要件是刑法分则规定的犯罪成立所需具备的要件,在此阶层对某个行为排除归责,也只能采取构成要件解释的方式,阻却构成要件符合性事由不像违法阻却事由和责任阻却事由那样既包括法定的也包括超法规的排除事由。“在现实刑法解释之场合,说任何行为是否重要都须根据构成要件来作出判断。在构成要件之外还提出所谓‘社会意义’,并在行为的标准上限定其处罚范围,在实践上几乎没有意义。”[28]基于此,社会相当性理论的现代支持者一般都会把规范标准纳入进来,但这又造成规范标准与经验标准之间的冲突。韦尔策尔曾认为,具有社会相当性的行为由于“处在历史形成的共同体生活的社会道德秩序之内”而为该秩序所许可,因此“尽管没有出现关于特殊的法律容许性规则的问题,但这种限制行为仍然是合法的。”[29]在司法过程中,符合构成要件规定的行为如果具有社会相当性,就可以直接排除构成要件符合性。这种做法严重影响了法安全。为了弥补这个缺陷,现代学者又将“以宪法为指导的整体法秩序的价值”[30]引入进来,作为排除构成要件符合性的理由。不过,这也涉嫌将原本属于违法性阶层具体的利益衡量提前到构成要件阶层,同时也产生了在社会相当性内部不同标准之间矛盾时如何权衡的问题。“先进行社会必要性和通常性的判断,后进行规范的判断”这种阶层安排也不能解决问题,因为如果对于规范上认为应该处理的却因为该行为具有社会通常性而不予处理,实际上就违背了罪刑法定原则。例如,刑法将醉酒驾驶行为规定为犯罪,如果因为社会上实施醉酒驾驶行为的大有人在就对这种犯罪行为不予处理(不予归责),实际上意味着法条本身被无视。其实在刑法学上,社会相当性与社会危害性相对应,在性质上并无二致。无论是着眼于将不具有一定程度社会危害性的行为出罪,还是着眼于将欠缺一定程度社会相当性的行为入罪,都是依据缺乏规范性的实质标准。既然如此,社会危害性的缺陷同样适用于社会相当性,正如法益应该取代社会危害性一样,规范保护目的也应该取代社会相当性。


二、规范保护目的理论与过失犯的构造


()旧过失论的责任限制路径及其缺陷


旧过失论认为,过失犯在实行行为上与故意犯并无不同,都是“是否制造法益侵害产生的危险”。由于实行行为严重缺乏类型化,上述界定很难实现限制过失犯成立范围的目标。作为弥补,旧过失论在责任阶层纳入结果预见可能性标准,但是仍然未能从根本上解决问题:首先,在此框架下,欠缺过失的不可抗力直到责任阶层才被排除,显然过迟,而对于公害犯罪的归责来说,具体预见标准又过高了,为解决该问题,后来才出现新过失论及危惧感说;其次,结果预见可能性不是一个标准的“刻度”,而是一个模糊的“幅度”,即便旧过失论也有滑向危惧感说的危险。山口厚指出,“由于预见可能性是个程度的概念,据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围(由于预见可能性是一种存在可伸缩性的程度概念,甚至不是不可以说,只要是发生了交通事故,就有预见的可能性,即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央)。”[31]再次,即便具体预见标准能够满足多数情况的需要,但是对于何种“结果”进行多么“具体”的预见则缺乏说明,在判断上也失于随意;最后,该标准也没有区分事前判断和事后判断,具体判断时容易出现立场游离的现象,无法保证结论的准确性。


笔者认为,结果预见可能性的根本缺陷在于没触及刑法上归责问题的关键,即规范评价的问题。作为一个存在论的概念,结果预见可能性对于确定注意义务违反与法益侵害之间的规范关系无能为力。其实,关键问题并不是关于生活经验可能性的判断,而是规范层面的问题,即行为人在法律上是否有义务考虑其行为引发某一具体结果发生的可能性,并为了避免该结果发生的可能性而停止或者不停止其行为。[32]而旧过失论“着重行为人对行为的可控性与可预见性,是为了排除以日常经验判断被认为是极其偶然的那部分联系,但这种排除仍然建立在一般社会心理学、人类学的本体论标准乃至公众认同感标准之上,与真正的客观归责相比,还是欠缺了规范评价标准。”[33]为弥补上述缺陷,修正的旧过失论在结果预见可能性之外又从实行行为上进行归责限制。该说认为,界定过失犯的实行行为应采取比故意犯更严格的标准,即“具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为”,但在界定方式上都是“是否制造危险”这种实质界定,只在危险程度上有差异,也不能排除逸脱规范的危险。


基于经验判断与规范判断的位阶性,在归责过程中应该以规范保护目的理论补充结果预见可能性。德国学者施罗德曾经站在结果预见可能性的立场上,批评规范保护目的理论是一个“空洞的公式”,许迺曼反驳了这种观点:首先,既然施罗德承认容许危险概念,也就承认了结果预见可能性对于责任成立与限制的不足,因为对于不可归责的容许危险而言,无疑是具有结果预见可能性的;其次,容许危险是立法者事前在广泛的利益衡量基础上界定的,而不是司法者在具体的预见能力和预见义务下重新界定的,它的判断标准是统一的法/规范。正是这种规范性的出发点,创造出经由规范保护目的所确定的范围对责任进行限制的新径路;再次,规范保护目的理论也不是空洞的公式,它具有确定的目的基础,因此对于限制归责可以发挥实际的功能。相反,虽然结果预见可能性对于限制归责也不可忽视,但也只是局限在标示相当性的范围内。[34]


(二)新过失论的归责限制路径及其缺陷


新过失论将限制过失犯归责的任务转移到不法阶层。该说认为,过失犯具有不同于故意犯的不法特征,由于立法上欠缺明确的规定,应该重视过失犯实行行为的认定。新过失论者将违反交通规定等注意规范作为判断过失犯实行行为的主要标准,其核心是客观的结果预见义务和结果避免义务。“注意义务首先是一种行动的标准(包括某一个具体场合在内,所有在场的行为者大体上都应该做些什么),如果达到了这一个标准,就是没有过失,而达不到这一标准时,就要作为一种过失行为去追究刑事责任。”[35]这样就给过失犯归责增加了一道防线,即“只要采取了就一般人而言具有合理性的结果回避义务即基准行为,即便具有预见可能性,由此所出现的结果也属于被允许的危险,并不具有违法性”。[36]


遗憾的是,“以违反结果回避的义务为中心来构成过失犯的话,就会注目于过去的违反义务的态度,这样就有忽视对行为的现实危险性的认定的可能。”[37]在注意义务来源上,新过失论过分强调刑法之外的法律、法规、习惯、条理,而且,结果回避义务常常取决于结果避免可能性的有无,而不是在保护目的基础上做规范的判断,这就使得注意义务的范围过于宽泛。为了弥补这一缺陷,刘艳红教授主张通过注意规范的保护目的,从违反行政法规范的行为中筛选出刑法上违反结果避免义务的行为。王海涛博士反对这种做法,因为以结果是否发生在注意规范保护目的之内,判断违反行政法规范的行为在刑法上是否违反结果避免义务,“其实质是以事后(行为后)发生的结果向前溯及认定是否存在结果避免义务以及是否存在对该义务的违反。”[38]其实,刘艳红教授的做法并无不妥,这里所判断的是否发生在注意规范保护目的之内的“结果”,不是事后的具体结果,而是事前的抽象结果,因此,并不存在以事后的资料溯及认定过失犯实行行为的问题。但是,引入注意规范保护目的理论并不能从根本上解决新过失论的问题,后者在精细程度上也不能与客观归责理论相比。“客观归责理论将危险实现的审查进一步区分为反常之因果历程、合法之替代行为、规范保护目的范围等细项,体系上较既有的过失审查体系更为精确。”[39]而且,结果避免义务也无法独立解决注意义务违反与法益侵害的规范关联问题,后者在客观归责理论中由构成要件保护目的理论和结果避免可能性理论共同承担,显然更为妥当和精确。最后需要注意的是,虽然立法上设定结果避免义务以避免可能性为前提,但在司法判断中次序应该相反。也就是说,结果避免义务是第一位的,如果不存在结果避免义务,即便有避免结果的经验可能,也不能对行为人归责。


()客观归责理论的限制路径


罗克辛提出的客观归责理论包括风险制造(限制实行行为)、风险实现(限制结果归责)、构成要件效力范围(限制构成要件结果)三个下位规则。作为结果归责规范化思想的产物,规范保护目的理论在客观归责中被区分为两部分,其中注意规范保护目的理论是判断风险是否实现的标准之一,构成要件保护目的则被置于构成要件效力范围阶层用以认定构成要件结果。在此,注意规范保护目的与构成要件保护目的这一对概念主要是从规范性质而非规范内容上进行区分的;虽然注意规范与构成要件规范都属于刑法上的行为规范,但是前者属于决定规范,后者属于评价规范,这一点需要注意。[40]


由于客观归责理论使用了与传统过失犯理论有所差别的概念,被认为重构了过失犯。例如罗克辛就认为:“一个被归责于客观行为构成的结果,就是过失地造成的,不需要其他的标准。实际上,在损害谨慎义务的特征之后,隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。”[41]这种观点可以称之为“肯定说”,与之相对的则是“否定说”。例如蔡圣伟博士认为:“在客观归责理论逐渐成形后,罗克辛宣称已可完全取代这些传统的过失要素。事实上,这种宣称在很大程度上只能算是一种‘正名’运动,因为这些传统的过失要素本质上就是归责要素。”[42]德国一种流行说法也认为,“行为人必须以构成要件合致性的行为制造一个法所不容许的危险,只不过是本质上对旧要求毫无新意的重新描述。”[43]夹在“肯定说”和“否定说”之间的是形形色色的“中间说”,认为虽然客观归责理论具有许多创新点,但是仍然继承了传统过失论的基础性构造。在该说基础上,学者认为:传统过失论借鉴客观归责理论的部分创新思想,在功能上也可能比后者更有优势。例如,张明楷教授在坚持修正的旧过失论立场的基础上,吸收注意规范保护目的理论作为过失犯实行行为判断的标准,吸收构成要件保护目的作为构成要件结果判断的标准;刘艳红教授也认为,新过失论可以在吸收注意规范保护目的理论的基础上进行完善。


笔者认为,一方面,客观归责理论是在传统过失犯理论基础上发展起来的,完全割裂该说与传统过失犯理论的关系并不符合实际。即便客观归责理论在一些概念和思想上具有新意,但是不可否认,客观归责理论并不是全新的体系,“新瓶”之中装着很多“老酒”。实际上,客观归责理论与传统归责理论都致力于解决归责的妥当性问题,只要对归责问题所需要的全部考量因素加以正确衡量,案件即能得到合理解决,至于选择哪些中间步骤则无须完全一致。[44]而且,对于传统过失论的一些有价值的思想或规则,客观归责理论根据需要进行了改造。比如在过失犯实行行为界定上,旧过失论采取的标准“制造构成要件结果发生的实质危险”在客观归责理论中变成更具规范性的“制造法不容许的危险”;新过失论注重刑法之外的行政法规范,但是由于没有刑法规范保护目的的指引,导致处罚范围的扩张;为了避免这个缺陷,现在的新过失论者大都主张在法益保护这一刑法目的指引下筛选刑法上有意义的结果避免义务。


另一方面,客观归责理论不是对传统理论“毫无新意的重新描述”。成分相同结构不同,系统的功能也会改变。因为,“成分是事物(更抽象的科学用语为系统)的实体基础,成分之间的不同比例组合即结构则决定事物的性质,显示一事物与他事物之间的本质区别。”[45]虽然客观归责理论的大部分下位规则都产生于该理论提出之前,但它将传统归责的诸规则加以体系化,用一个更上位的概念统摄起来,这种重新表述本身就具有思想性、建构性和创新性。笔者认为,与传统归责理论相比,客观归责理论在内容上强调客观性、规范性和实质性,在技术上注重体系性和类型化,这就是它的特色。这些特点都与规范保护目的理论有关,该理论主张归责的最终根据是刑法规范,突出了归责的规范性;在解释法条时要从规范的目的出发,突出了归责的实质性;相对于强调主观心态的做法,对规范保护目的的强调无疑具有客观性;由于不同性质规范具有不同的目的,该理论强调归责的类型化;最后,从刑法规范的目的性设定中导出归责论的体系构成,于此强调了规范保护目的理论的体系性指引功能。可见,规范保护目的理论不只是客观归责理论的下位规则,更是重要的指导原理。


()对反对意见的回应


与旧过失论、新过失论及其修正理论相比,以规范保护目的理论为基础的客观归责论无疑具有优越性。但是,如前所述,有学者认为运用规范保护目的理论不需要通过客观归责理论。[46]其实,如果认为客观归责理论是包含规范保护目的理论等一系列下位规则的上位概念,运用规范保护目的理论时当然可以脱离客观归责理论的整体架构或其他规则。但是,如果认为客观归责理论就是对事实因果关系进行规范性的评价,使用规范保护目的就不可能脱离客观归责,二者是一体的。问题是,周光权教授认为注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及常态的因果关联是否存在的问题,亦即相当性判断能够解决注意规范保护目的的问题,实际上混淆了经验判断与规范判断的关系。的确,“注意规范在德国实务上也曾被用来证明行为人对结果发生是否有预见可能,因为注意规范是经验的产物,违反了注意规范表示行为人可以预见结果发生。”[47]但是,上述论断是就立法论而言的,立法者在规定注意规范时需要以一般人在具体情况下能否预见危害结果为根据,但在司法论上判断某个行为或结果是否发生在注意规范的保护目的之内时,这个判断就不再是经验判断,而是规范判断。


刘艳红教授和周光权教授之所以认为结果避免义务是经验判断的问题,是因为他们都将其还原为结果预见可能性和结果避免可能性的问题。正因此,周光权教授才会认为:“注意规范保护目的,实际上强调行为人对何种结果应当预见并避免的问题。”[48]在此,他所指的结果预见可能性并不是一般的结果预见可能性,而是具体的结果预见可能性,后者是责任阶层的问题。是否存在一般的结果预见可能性,往往是通过事前预测的方式确定的,而是否存在具体的结果预见可能性,则是事后决定的问题,二者无法等同。刘艳红教授认为,“结果预见可能性帮助选择结果回避措施的作用,使得以因果经过为内容的结果预见可能性在刑法规范的层面上演变为结果避免可能性的问题,主张此种因果经过是否符合注意规范保护目的的问题属于规范的结果回避可能性的见解于是成为当然之理。”[49]这里混淆了结果避免义务和具体的结果避免可能性这两个概念。在不法阶层上,前者是实行行为的问题,后者则属于结果归责的问题。而且,结果避免可能性是事实概念,结果避免义务是规范概念。规范的结果避免可能性没有存在的必要性,因为刑法上要求多大程度和范围的避免结果的可能性,归根到底还是结果避免义务的问题。正因为混淆了这两个概念,在下文论述中刘艳红教授又不得不将“规范的结果回避可能性”转换为“规范的结果回避义务”。[50]


周光权教授还认为,如果承认注意义务是类型化的,注意规范保护目的的适用范围必然会缩小。[51]换句话说,因为注意义务是类型化的,所针对的危险是典型的,注意义务的范围容易确定,也就很少用到目的论解释。但是,“‘典型’与‘异常’仅仅是关于某一因果流程发生概率的事实性描述。但常见多发的事物未必就会受到规范的禁止;稀罕少见的事物也不见得就一定处于规范目的范围之外。”[52]而且,立法时的典型情况随着时间的变化也可能变成司法时的异常情况。即便认可注意义务的类型化,也只是说明注意义务的范围本身,却难以说明目的论解释作为探寻注意义务的工具不具有必要性。信赖原则也是如此,周光权教授认为它也会压缩注意规范保护目的的存在空间。[53]实际上,信赖原则压缩的是注意义务的范围,在适用信赖原则的场合,通常认为行为人不具有预见和避免结果的义务。因此,信赖原则无法替代注意规范保护目的,目的论解释是探寻注意规范或构成要件规范的边界不可或缺的重要工具。


三、规范保护目的理论与过失不法的阐明


规范保护目的理论的支持者经常被问到这样的问题:这样做的必要性何在?答案是:“它将呈现一个方法性的原理,按照这种方法性原理,不法将被准确表达。”[54]这是因为,与属于意志归责类型的故意犯相比,过失犯对应的是归责论中另一种理想类型:规范归责。[55]在规范归责中,风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素,因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。[56]因此,过失犯的归责应该建立在风险的规范评价基础上,而在判断过失犯的行为、结果与因果关系时,都必须考虑被违反的规范的保护目的。“法律的‘规范评价’并不仅仅与被告是否应当实施那个初始的行为有关,而且与包含行为、条件联系和结果的整个犯罪构成有关。”[57]基于此,行为不法和结果不法的界定都要考虑规范保护目的,其中前者通过注意规范保护目的理论实现,后者则通过构成要件保护目的理论解决,这就是规范保护目的理论的基本构造。


()注意规范保护目的与行为不法


“具有刑法上重要意义的不法,大多时候不仅仅在于消极后果,还在于行为的方式。”[58]过失犯理论从旧过失论、新过失论发展到当代的客观归责理论,在构造上越来越重视实行行为的判断。如许迺曼所言,过失犯成立的关键时刻应该是危险形成的时候,而不必等到危害结果出现。如果只有在结果发生时才处罚,就会将过失犯的刑事责任置于偶然性之中,很难期望有良好的刑罚效果。[59]虽然这种观点倾向于扩大过失犯的处罚范围,为我们所不取,但它正确论证了实行行为对过失犯成立的意义。虽然过失犯与故意犯在实行行为性上是同一的,但在行为规范的内容上有所不同。比如,“禁止造成他人的死亡”这一规范对于故意犯是妥当的,对于过失犯则不妥当。在故意犯的场合,由于具有实现构成要件结果的意图,“禁止造成他人的死亡”就有了行为规范性,但在过失犯的场合,由于没有实现构成要件性结果的意图,这一规范就不含有任何规范性了。[60]考虑到刑法的功能,“即使在结果犯中,行为也不能被视为单纯的因果过程。鉴于人类行为相互之间无穷的紧密联系,应该被禁止的只应是存在某种特殊风险的行为,而不是导致上述结果发生的原因。”[61]作为过失犯归责的基础,被违反的行为规范的保护目的不是“简单地禁止结果的发生,而是仅仅禁止一种特定的不谨慎的举止行为。”[62]因此,过失犯的实行行为本质上必须具有被违反的注意规范意欲防止的危险,才能予以归责,这是行为不法的要求。作为行为规范的注意规范,具有提醒行为人注意行为危险性的功能。行为规范是意思决定规范,它起作用的方式就是影响行为人的意思,促使其按照法律的要求去做,其所指向的效果就是法益保护。“通过行为意思,行为无价值(行为的意义)就被强调了,就会类型性地而且一般性地提高了结果发生的盖然性。”[63]


在罗克辛看来,虽然允许危险不需要做具体的利益衡量,但是也并非判断是否遵守了注意规范即可,而是还要做整体上的利益衡量。本文则认为,容许危险和禁止危险的区分只需判断是否遵守了注意规范即可。
进一步来说,在判断行为不法时,结果无价值论采取的是“是否具有引起构成要件结果的充分的危险性”这个标准;行为无价值论则认为,判断构成要件上侵害特定法益的不当行为时需要两个步骤:首先要看行为是否违反了行为规范,其次则要进一步考察行为在客观上是否指向法益,具有引起结果的导向性和可能性。[66]这种先进行形式判断后进行实质判断的阶层设计有以下好处:其一,在危险制造的判断上增加了一道规范性的防线,更有利于限制归责的范围;其二,由于同时要求规范违反性和法益侵害的指向性,不法成立的范围会比结果无价值论更小;其三,在规范违反性基础上要求法益侵害的指向性,有利于弥补传统行为无价值论的缺陷。因为,虽然行为规范在一般上具有防止法益侵害的效果,但在具体情况下可能会有例外。例如,当妇女为了摆脱生活困境而恳求他人拐卖自己的场合,行为虽然违反行为规范,但是并未实际侵害被拐卖人的行动自由和人身权利。[67]相比来说,结果无价值论的做法则有以下缺点:首先,虽然这个标准有利于将故意犯和过失犯统一到一种不法之内,却忽略了二者在事实上的差异;其次,“是否制造结果发生的危险”这一标准容易地将大量危险行为囊括在内,不利于实行行为的类型化;再次,结果无价值论容易将实行行为的判断与相当因果关系、结果预见可能性的判断混淆在一起。结果无价值论认为,过失犯的实行行为是指与既遂结果发生的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为(在预备犯的场合,是指与预备结果之间具有相当因果关系的行为)[68]既然如此,因果关系的相当性判断与结果预见可能性之间就没有了明确的界限。正是为了弥补结果预见可能性的缺陷,该说通常将因果流程的基本部分也作为预见的对象,即虽然可预见性标准以预见“结果”为主,但是总体而言“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的。”[69]


()构成要件保护目的与结果不法


过失犯的成立既需要行为不法,也需要结果不法。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的,并评价特定的法益和行为方式,在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”[70]规范归责论的奠基人米勒很早就认识到规范判断对于归责的重要性,虽然他将结果归责建构在相当性理论之上,但在归责根据上与后者有实质区别,亦即“他不以生活经验为依据,而以被损害的行为规范为依据”。[71]详言之,事实因果表明行为升高了法益侵害的危险,对于增高风险的行为进行相当性评价必须以行为人违反注意义务为前提。“作为风险增高评价的标准,仅仅有常见性是不够的,要说明风险增高在法律意义上的重要性,还必须配合被损害的规范。”[72]刑法上的归责不是一般意义上的归责,必须以具体的刑法规范为依据。根据罪刑法定原则,条件是否重要、危险是否被容许这些问题只能依靠规范的标准,道德、伦理等规范之外的其他标准很难将归责范围准确限定在合法范围之内。


在结果归责判断过程中,“危险是否实现”要在“危险是否被允许”之后进行。危险是否被允许,终极标准只能是规范的,只能以刑法分则规定的构成要件为依据;危险是否实现,则要看具体的法益侵害是否在构成要件禁止的范围之内。比如在“爆胎案”中,汽车司机违反交通安全法的禁止规定超越一辆货车,超车过程中因轮胎潜在的质量瑕疵而发生爆胎,导致交通事故。在此,汽车司机的确制造了交通事故发生的危险,这一危险也是法不容许的,但是该危险并未在交通事故中实现,后者是由爆胎所导致的。对于汽车司机来说,因质量瑕疵而发生爆胎当然在可预见的范围以内,但这个危险是法所容许的风险,因此不应将其导致的法益侵害向行为人归责。不过,通说以注意规范保护目的理论作为风险实现阶层的下位规则并不妥当。具体结果是否发生在被违反的规范的保护目的之内,确实是判断结果不法的重要指针。如果具体结果并非被违反的规范禁止的对象,说明行为人所制造的风险没有在具体结果中实现,所发生的结果也就不应归责于行为人。但是,结果不法是事后判断,它的依据的规范在性质上是评价规范,而注意规范是决定规范,是事前(行为时)用以判断行为危险性的依据,二者虽然内容相同,但是看问题的视角不同,不应该混同。


在日本,刑法上用以判断结果不法的通说仍然是相当因果关系说。古典的相当说主张“结果犯中的刑事责任,不能单纯以出现了结果而只应以行为人的行为所造成的危险为出发点”,显然注重事前判断。恩吉斯最先将相当性判断区分为第一次相当性(行为危险性)判断和第二次相当性(危险实现)判断,分别用以判断行为不法(事前判断)和结果不法(事后判断)。“恩吉斯的危险实现论是以事后判断的立场为基础,因此已经不是本来的相当说,事前违反规范(违反注意义务)的危险,在事后,如果不在目的的射程范围内,则该危险并未实现结果,在这一点上,显然是保护目的论的思考方法。”[73]注意,恩吉斯的风险实现判断是以社会经验为基础来判断的,这是因为“刑法做出禁止性规定的意义,并不在于克服所有不典型的风险,就如不是为了抵制一般生命危险一样,而是与所有的典型危险……有关。”[74]在此,危险是否典型并非规范判断的产物,而是基于社会经验得出的结论。这种以危险的典型性为基础来判断规范保护范围的做法显然是不可取的,它既没有令人信服地说明典型与不典型之间的实体差异,也没有交代得出结论的具体程序和方法。[75]而且,事后判断可能会改变事前判断对事件的评价结果,如果不坚持规范的视角,仍然有可能损害归责的妥当性。现在日本刑法学在相当性判断上虽然仍以经验判断为基础,但是逐渐将规范判断融入其中。与古典相当说相比,现代的相当说已经规范化、体系化和类型化了。例如山口厚主张的“危险的现实化”理论,虽然没有区分事实关联与规范限定这两个阶段,但是在效果上与客观归责理论“已经没有什么差别了”。[76]


四、规范保护范围的确定与限制


规范保护范围,是根据规范保护目的所确定的、规范旨在防范和避免的法益侵害或危险的范围。它与规范保护目的的适用范围不是同一个概念:前者是指特定规范的保护边界;后者是就规范保护目的这一分析工具而言,用以说明它在法教义学中的适用领域和界限。在归责判断中,规范保护目的必须通过规范保护范围才能实现自身的功能,后者是前者的具体化,它不是通过概念分析直接从保护目的中导出的,而必须结合具体情况予以确定。“保护范围常常并不是从一个作为一般行为命令的规范中得出,而是从行为人和被害人之间具体的义务关系发展而来的”。[77]外在的注意义务“产生于下列一般规定,即每个人均不得侵害他人被保护的利益。”[78]在具体案件中判断规范的保护范围,既不能违反立法目的,也要考虑行为人与被害人之间利益的平衡;既要妥当确定其义务基础,还要注意避免将其与规范的反射性保护效果相混淆,后者是指保护目的之外的、规范在具体情况下所具有的防范和避免法益侵害或危险的范围。


()规范的保护范围与反射性保护效果之区分


在基于规范的反射性保护效果而受到保护的法益被侵害或威胁时,向行为人归责能否成立?否定说认为归责不成立,肯定说认为归责成立。比如德国法律规定,汽车经过校车旁时应减速通过,以保护校车中的学生。一辆汽车没有遵守上述注意义务,结果撞倒一位经过校车旁的成年人。检方起诉汽车司机,认为他违反义务的行为导致了交通事故,造成了被害人的身体伤害。法院没有支持检方的意见,而是认为从停放状态的校车旁缓慢通过的义务,并非是为了保护车道上的大人,而是保护校车中的学生。[79]庄劲博士认为,规范的反射性保护效果是规范保护目的的平行延伸,反射性保护效果所保护的法益(如校车旁的成年人)应纳入规范的保护目的之内。“虽然规范的本意是要保护特定的法益,但基于规范效力的普遍性,其保护范围可能延伸到处于同等位置的其他法益。若否认平行延伸的效力,不仅违反人人平等原则,且不利于法益的保护。”[80]


笔者赞成否定说。理由有二:其一,归责本身也是在构成要件指导下判断能否将危害结果归责于行为人,这时刑法条文的解释与适用必须在罪刑法定原则允许的范围之内,一旦超出了规范的保护目的,就有违罪刑法定原则之嫌。一般来说,罪刑法定原则的界限在于,对法条的解释不能超越法条本身可能的文义。在刑法上,决定可能文义的因素主要有两个,一个是法条的文字,另一个是法条的目的。“法律的语词固然是合宪性解释的基本出发点,但是,从立法程序和体系关联中可以探知的立法者的意图,即其通过设定相应的法律规则所欲达成的目标和目的,却也是决定性的因素。”[81]在规范的反射性保护效果的场合,所涉及的法益不属于被违反的规范的保护目的之内,如果坚持对行为人予以归责,有违立法者的价值立场。其二,反对规范保护目的的“平行延伸”,并不意味着规范的反射性保护效果所涉及的法益侵害或危险就必然无罪,这样既不必担心法益保护存在漏洞,也不会违反人人平等原则。这时要考虑的是,行为人是否违反其他注意规范,这种法益侵害或危险是否在其他规范的保护目的之内。在理想状态下,规范保护目的在刑法内部应是一个和谐的体系,相关法条的规范保护目的应该没有交叉、重叠的情况,一个目的可以由一个条文实现的,就不可以再增设其他的条文。如冯军教授所言:“对任何一个刑法条文的解释和适用,都必须从其规范的目的出发,刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文,都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的,就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。”[82]也就是说,对于特定法条而言,其规范保护目的都是为了确保特定法益的安全,而不是为了避免所有法益侵害或危险。如果实际发生的结果不是那些与不法行为有关联的结果,它就不属于那个基于其发生可能性而需要对举止加以禁止的结果。


在《交通刑法中的危险与危险的实现》一文中,纽文辉(Nieuwenhui)结合“优先权案”探讨了反射性保护效果的问题。一辆客车闯了人行横道前面的红灯,其行为威胁到了两名路人。在人行横道十米之外的地方,他与另一辆车相撞。后一辆车的司机在相信其他司机会遵守交通规则的情况下,从附属的侧道左拐,进入他具有优先行驶权的主干道。纽文辉认为,第三人应被纳入到最初被违反的规范(即“遵守交通信号”)的保护范围之内。他将这个范例作为在被违反的规范的特殊保护范围外考虑归责的例子。最初被违反的规范的保护目的(即保护行人的生命和身体不受侵犯)在这种情况下可以通过《道路交通管理法》第一条补充完整,并且可延伸到第三人现实中对他人遵守规范的信赖。相应地,违反规范的行为人对其行使优先权时的注意(从附属的侧道拐入主导时优先行驶的注意)的信赖需求将不被认可。这里引述此案并不在于阐述保护目的原则的例外,而是致力于说明注意义务的范围。就本案而言,闯红灯不只是违反了“不威胁人行道上的行人”的义务,也违反了“考虑其他交通参与人的安全”的义务。[83]布格斯特勒(Burgstaller)也倾向于肯定说。在“车灯案”中,一辆汽车的后灯完好但前灯是损坏的,在这种情况下发生了追尾事故,造成后车人员死亡。问题是,那些照明需向前的规定是否也保护后面跟随的行车人员的安全?布格斯特勒认为是。[84]笔者认为,在“优先权案”中,被害人虽然不在“不得闯红灯”这一注意规范的保护目的之内,却在“应避让具有优先通过权的车辆”这一注意规范的保护目的之内。行为人违反该规范,撞上了具有优先权的被害人,应予归责。在“车灯案”中,虽然行为人违反了“行驶中必须确保车灯完好”这一交通规则,但是配备车灯只是为了自身安全而非其他行车人员的安全。即便行为人违反了该规范,引发追尾事件,也不能将后车人员的死亡归责于前车司机。


柯林佩尔曼(Kruempelmann)在《注意义务的保护目的与反射性保护效果》一文中也谈到这个问题。在“斑马线案”中,被告开着汽车在一列车队中匀速地驶过斑马线,这时一个行人以不可预见的方式从右边穿过斑马线,这时被被告所驾之车撞伤。事后查明:被告应该在斑马线前刹车,因为事故发生时一个女行人正想从左侧过马路,后者被车队挡住而只能站在马路中间。在本案中,法院基于结果预见可能性与因果关系的相当性判处被告司机过失伤害罪。柯林佩尔曼则认为,由于受伤的行人是不可预见的闯过斑马线,被告司机的义务只指向已经站在人行道上的女行人,法院认为被违反的义务也对第三人有利的理由并不充足。这就引出一个问题:针对女行人的注意义务是否对受伤的其他行人也具有保护效果?柯林佩尔曼认为否。[85]笔者赞同柯氏的结论,但不赞成他的理由。在本案中,不对被告归责的理由并非来自于规范的反射性保护效果,而是因为被害人穿过斑马线缺乏可预见性。详言之,“在斑马线前刹车”的注意义务不仅保护斑马线上的行人,也保护已穿过斑马线的其他行人,但是,违反注意义务并不意味着对结果一定具有可预见性,由于被害人是以一般人不可预见的方式穿过斑马线,这才导致了事故的发生,因此不应对行为人予以归责。


(二)规范保护范围之义务基础[86]


过失犯在立法上通常以“违反……法规”为要件,这一“空白条款”规定是行为人需要遵守的注意义务。由于过失犯的成立以此为前提,妥当界定过失犯注意义务的内容无疑具有重要性,在此有三种不同学说。


1.实质义务说


实质义务说认为,确定注意义务及其内容不能仅仅依据刑法之外的其他法律或法规,而要以是否有利于法益保护来实质地确定。在“河中浮油案”中,被告河岸边土地上的火苗不可控地蔓延到河中,点燃了他人意外倒在河水中的浮油,油带着火顺流而下,烧毁了原告在一英里以外的房屋。美国学者宾厄姆认为,归责判断的关键是行为人是否有注意义务防止结果的发生,该义务既可能来自于法律规定,也可能来自于法律之外。“如果试图设定一系列规则表明任何具体义务的特定范围,这些规则必然是非常多而又被狭隘界定的;如果试图扩大规则的适用范围以涵盖更多的具体情况,规则就只能非常不确定,无法提供令人满意的指导。”[87]可见,判断归责与否的法律义务,只能由法官在具体案件中根据具体情况予以确定。虽然这里的义务既包括对被害人的义务,也包括对第三人的义务,但无疑都是实质的、特殊的、具体的义务。


宾厄姆的观点面临三点批评。其一,其观点让法律因果问题成为义务理论的重复。其二,其观点以具体义务为核心,这种具体义务是法官在具体案件中根据具体情况确定的,不具有规范性。其三,其理论有循环论证之嫌。“当宾厄姆提及法律义务及其目的,并将之适用于案件事实时,他又从确定法律义务及其目的的相反方向进行分析。”[88]笔者认为,第一点批评显然是错误的,法律因果关系本来就与义务紧密联系在一起,只要承认规范判断的重要性,就会涉及行为人的法律义务问题。第三点批评也误解了宾厄姆的观点。在具体案件中,当然应该先确定被违反的规则,然后将其适用于责任分配。被害人与被告的责任与他们所负担的具体义务有关,后者不但要从规则中导引出来,也要受到具体案情的影响。因此,将法律义务及其目的适用于案件时,应该允许根据具体案情对其作出调整。第二点批评则是正确的。虽然法律规定的一般义务在特定案件中必须“下降”为具体义务,如此才能保证归责的妥当性,但是宾厄姆没有根据刑法归责的意义对上述义务进行再评价,由此可能导致义务的泛化。


2.形式义务说


形式义务说,就是在界定注意义务时主要依靠刑法之外的其他法律或法规。在《近因原理》一书中,美国学者格林认为因果关系涉及五个方面的问题:①被害人的利益受法律的保护吗?②被害人的利益是否受到法律的保护,以免受特定危险的侵害?其中又包括两部分:哪一条法律规则保护原告的利益?在规则所提供的保护范围内,所遭遇的危险是否会下降?或者说,被害人所面对的危险是否处于法律的保护范围之内?③被告的行为是否违反了保护被害人利益的特定法条?④是否被告违反法律的行为造成了被害人的利益侵害?⑤被告的利益损害是什么?[89]格林认为,一个值得保护的利益,应该给予多大程度的保护?在遭遇何种危险时应给予保护?被违反的规则的缺陷在哪里?在被害人利益遭遇特定危险的时候,规则是否可以提供足够的保护?这是问题的关键。在查询之前,规则就应该被探讨、调查以确定其界限。[90]


由于法律不给任何利益以绝对的保护,格林指出,问题就落在“在具体案件中,某一利益所遭遇的特定危险是否发生在被违反的规则的保护范围之内”这个问题上。[91]在将某种法益侵害归责于行为人的时候,第一步就是要找到保护受损法益的具体法条。在探寻法条的保护目的时,既应探寻立法者的意思,也要顾及法条自身的功能。有效的法律、制定法或者其他规范都有自身的目的,即便这种目的难以界定,也要从这个目的或者说法律的功能来理解法律规则。[92]但是,形式义务论使得“以引起一定结果为成立要件的过失犯,成为违反行政法规的结果加重犯。”[93]为了弥补该缺陷,格林通过功能性的法条解释扩张规范的保护范围,以获取最佳的社会效果。这种做法实质上是将规范的反射性保护效果纳入到规范保护目的中来,为我们所不取。他还认为,在确定规范保护范围时,法官需要在竞争的社会利益之间取得平衡。近因问题就是判断行为所制造的结果是否发生在规范的保护范围之内,这个意义上的“规范保护目的”实际上包括了限制归责时需要考虑的几乎所有的政策因素,比如可预见性、社会公平正义等。


3.规范限制说


格林的观点受到哈特和奥诺尔的批评,他们认为:在判断危险是否处于被违反的规范的保护范围之内时,格林的标准并不明确,他只是站在法官的立场上说出了自己的感觉。在“马奥尼诉毕特曼案”中,[94]被害人违反了“不应超速”的义务,被告违反了“不应在道路错误的一侧驾驶”的义务。格林认为这两项义务具有不同的范围,包含着不同的危险,无法相互抵消。为什么两种义务会有不同的范围,哈特和奥诺尔认为格林没说清楚。他们认为,归责限制已趋于多元化,以往将其理解为单一程式的做法已经不适合了。在归责判断中,应先进行事实因果的查明,然后从众多条件中筛选出真正的原因,后一步骤不仅采用常识作为判断依据,也考虑了规范保护目的。但是,注意规范保护目的理论不是“万能论”,它不能取代相当性判断。或者说,二者有本质差别,前者是“一个独特的概念”,它可以对后者进行有益补充。“当我们能够推断被违反规则有一个明确的和有限的目的,或者被影响的利益……不值得加以保护时,它是有用的;而在不属于这些情况的案件中,依赖规则适用范围也就是过高地估计了立法者的想象力,并在事实上将判决委托给不受约束的法官自由裁量权”。[95]


哈特和奥诺尔对规范保护目的在刑法归责体系中的性质及地位也进行了初步分析。他们认为,法律责任的限制因素包括必要性、后来的介入、概然性、被违反的法律规则的适用范围以及衡平。其中前两种因素属于因果性的限制,后三种因素属于非因果性的限制,它们可以重叠性地应用。非因果性的限制包括经验的、规范的和政策的限制,三者往往相互交织在一起。“法律含有目的:它们贯彻良好的原则与政策,同时又被这些原则和政策证明是正当的。”[96]对此,哈特和奥诺尔认为,应当在因果关系事项与法律政策事项以及在不同法律政策事项之间进行明确的区分。“这些政策事项中有些涉及社会危险的最佳分配;有些涉及特别法律规则的适用范围;有些则涉及在一个特定案件中的当事人之间利益衡平所产生的影响。”[97]哈特和奥诺尔进一步强调,不应过分夸大政策在归责判断中的作用,“妥善的法律政策是要求法院应该谨慎地确定被违反的那项规则的适用范围,并在较低程度上考虑基本的衡平。”[98]即便在归责中考虑政策因素,也要尽量限制在规范保护目的以及利益平衡范围之内。


4.笔者的评论


上述三种学说哪一种更具有妥当性呢?刘艳红教授认为,在注意规范保护范围的义务基础上应该坚持形式义务说,“对于交通过失犯罪行为基准的设定借助于是否遵守了交通法规,恰恰可以避免司法人员对于过失行为的认定漫无边际。”[99]对此,笔者不能赞同。虽然在刑法上处罚过失犯是例外,要求以法律有规定为前提,但在注意义务渊源上仍应坚持实质义务说。“将注意义务限定在极其狭小的范围内,是不符合切实保护社会共同生活秩序的要求的。”[100]确定义务的内容不是为了直接得出结论,而是为归责划定一个边界,在此基础上还要进行规范评价。“将社会生活中的一般注意义务纳入过失之注意义务,并不会不恰当地扩大过失范围;恰恰相反,如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外,就会不恰当地缩小过失范围。”[101]过分依赖法律义务的形式义务说,有时过分限制了归责范围,有时又使之过分扩张,并不妥当。比如在某些场合,即使行为人没有履行法律所规定的义务,也不能成立过失犯;在另外一些场合,即使行为人履行了法律规定的注意义务,也有可能不当地侵害了法益。前者比如司机违反交通法规造成交通肇事,但在被害人轻伤的场合也只能按照行政违法处理;后者比如在高速公路上,司机看见有人偷越高速公路,能减速而不减速,将其撞死。当然,实质义务说有灵活的优点,也有恣意的缺陷。为了避免实质义务说所划定的归责范围过于宽泛,还要根据刑法规范的保护目的对注意义务进行规范限缩,这也是限制说的宗旨。在注意规范保护范围的义务基础上应坚持规范限制说,该说合理限定了归责范围,确保归责符合刑法目的。由此可见,“注意规则是‘流动的’经验,它们所描述的是为了排除超出许可范围的危险,在从事相应活动时应该使用的技术和预防措施。”[102]也就是说,刑法之前的特别规范只是注意义务被违反的“标志”或“间接证据”,并不必然意味着行为人过失地行为;而且,遵守这种特别规范对于法益保护也并不是足够的。[103]



五、规范保护目的理论的借鉴


引入规范保护目的理论对于推进我国过失犯归责的规范化,建构成熟的过失犯教义学,在此基础上实现刑法知识转型意义重大。


(一)借鉴的必要性


我国现行《刑法》第15条第1款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”该规定沿袭了1979年《刑法》对过失犯的规定,其本质上是对过失犯罪而非犯罪过失所做的规定。即便如此,我国传统刑法理论仍然将研究重心放在犯罪过失上,过失犯理论反而被忽视了。比如四要件犯罪论体系基本上没有涉及过失犯的特殊问题,只在主观方面讨论过失的确定,这种做法显然与旧过失论相近,侧重从主观心态上区分故意犯与过失犯。


比如在“农药案”中,丁某办生日宴会,赵某不请自到,二人起了争执。赵某说:“我这个人不挑食,就算是农药我也敢喝。”丁某说:“我拿来你要是不喝,就从老娘裤裆下钻过,敢不敢?”众人起哄,赵某硬着头皮同意了。丁某心想反正赵某不可能真的喝农药,意欲借这个机会治一下他,就倒了一杯农药给赵某说:“这是农药,你敢喝吗?”众目睽睽之下,赵某不愿服输,一口气喝完了农药,最后在被送往医院的途中因毒性发作而死。[104]赵某的死亡能否归责于丁某?法官首先论证赵某应该认识到杯中的液体可能是农药,不应贸然饮下,然后又论证丁某不可能预见到自己的行为会造成赵某死亡的结果,最终排除了过失致人死亡罪的成立。在“三轮车案”中,被告人穆某驾驶三轮车载客驶往县城。车行至苏306线某村境内路段时,穆某见前方有交通局工作人员检查过往车辆。由于担心被查到,遂驾车左拐,驶离306线,并在该村3组李甲家住宅附近停车让乘客下车。穆某的三轮车为改装车,车顶焊有角铁行李架,超过了交通安全法所规定的高度,触及李乙家接李甲家电表所焊接的火线,导致三轮车车体带电。下车时,乘客张某手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。据查,李乙所接之火线对地距离不符合安全标准,接头处裸露,也违反了电力法相关规定。法官认为,虽然穆某焊接行李架超高,违反了交通安全法,但他不可能预见到李乙所接之火线对地距离不符合安全标准,更不可能预见到接头处裸露,而且,其在李甲家附近停车纯属偶然,也不具有可预见性,因此穆某主观上既没有故意,也没有过失,被害人触电身亡属于意外事件,不能向穆某归责。[105]从上述案例来看,在论证行为人的过失责任时,司法实务停留在论证行为人的过失心态及其行为与法益侵害之间具有事实因果关系上,基本上没有规范性的评价。比如在“三轮车案”中,法官认为,虽然穆某私自改装车辆,导致车辆高度违反相关交通安全法规,但是这一行为本身并不能直接引起被害人的死亡,二者之间缺乏必然的直接的内在联系。[106]我国传统因果关系理论是必然与偶然因果关系说,该说实际上是以条件说、合法则条件说和可预见标准为主要内容的,其中条件说和可预见性标准主要表现在偶然因果关系中,合法则条件说则主要表现在必然因果关系部分,这也是该说后来倒向相当因果关系说的原因所在。不过,德国经验已证明这种做法是行不通的。“受到自然主义影响的德国刑法学说认为,结果归责这个规范的一般性问题可以用等价理论解决,在过失犯中的特殊问题可以用预见可能性解决,这数十年来所走的是错误的歧路。”[107]


以规范保护目的为基础的规范归责论,对于提升我国过失犯理论和因果关系理论的水平具有重要借鉴意义。在刑法实务中进行规范思考,不可能不从规范本身的保护目的出发,否则规范评价本身就不具有可靠性。在日常生活中,能否预见某种结果在不同环境下的判断并不稳定,特别是随着现代社会的风险化,结果预见可能性判断的底线越来越低,汽车轮胎有质量瑕疵、被害人有血友病等等都被认为在合理预见范围之内。在这种情况下,如果只有一道防线,归责就会重返“自陷禁区”时代。为了妥当地限定过失犯的归责范围,就要在因果关系所划定的第一道界限以内,通过社会经验评价划定第二道界限,最后通过以保护目的为基础的规范评价划定归责的第三道界限。正如许迺曼所指出的,客观归责作为判断体系是一个动态过程,它包括四个阶层:条件关联用以说明行为与结果之间的事实关联,相当性关联通过客观合目的对或然率的补充分析事实关联的确定性,风险性关联用以评价行为与结果的联系在刑法上的重要性,保护目的关联则用以说明所出现的结果是在被损害的规范的保护范围内。[108]比如“农药案”,从规范的角度看,无论是丁某还是赵某都对赵某的死亡结果制造了禁止风险,两者竞合在一起,共同导致了赵某死亡结果的发生。但是根据我国刑法规定,故意杀人罪或过失致人死亡罪都是针对他人生命法益的犯罪,赵某所制造的禁止危险无法实现在任何一个“构成要件结果”中。基于此,赵某的死亡结果应归责于丁某,赵某行为的不谨慎及其对丁某行为的判断失误,是对丁某量刑的重要参考因素。[109]从规范角度看“三轮车案”,被违反的注意义务只在道路交通的范围内才能发挥其效力,当穆某驶离306线并停靠村庄中时,其因所制造的禁止危险已经结束;而且,交通安全法对车辆限高的目的不是为了避免车体与处于某一高度的电线发生触碰,而是为了避免与车辆型号不相匹配,从而导致车辆在运行过程中失衡侧翻的高度。基于此,不能将张某的死亡归责于穆某。[110]


()借鉴上的界限


在德国,阿明·考夫曼、施罗德、德根纳等学者曾对规范保护目的理论提出质疑。施罗德的观点及批评前面已述,此处不赘。阿明·考夫曼起初对规范保护目的理论持积极看法,后来他转而认为规范保护目的理论无法在内容上指示如何适用法律,这一转变与他的目的主义背景有关,并不能说明规范保护目的理论有什么缺陷。众所周知,规范保护目的理论的基础是新康德主义的规范论,目的主义学派则以存在论为基石。虽然韦尔策尔本人曾创立社会相当性理论,并认为传统学说“将构成要件行为减缩为因果性的诱发事件,到处理违法性问题时才涉及到法律社会的意义评价”并不妥当,[111]但他受物本逻辑的影响太深,后来实际上放弃了社会相当性在构成要件阶层的运用。作为韦尔策尔比较年长的弟子,阿明·考夫曼“对于在刑法总论中将论证与社会相关联的做法简直是心怀极大的恐惧”。[112]他起初接受规范保护目的理论,是出于对实证主义立场的坚守。不过,他所理解的实证主义是封闭的法律实证主义,因此一旦发现规范保护目的理论会导向一种更为开放的规范主义体系时,他立马放弃了这一思想。在《规范保护目的与刑法典中的结果犯》一书中,德根纳首先肯定了规范保护目的理论限制结果犯归责的重要意义,在此基础上提出两点批评:其一,他批评了“所有归责问题最终都可以追溯到规范保护目的理论”这种不切实际的看法,认为规范保护目的理论在今天的适用中缺乏适当的界限,已然被滥用;其二,在规范保护目的理论适用中,超越刑法规定或者偏离刑法的行为规范的情况并不少见,虽然这有利于保障理论的灵活性,却违背了罪刑法定原则。[113]笔者认为,上述批评值得重视。亦即,适用规范保护目的理论时既要坚持罪刑法定原则,还要注意反对两个错误倾向:一种是“虚无论”,另一种是“万能论”。前者认为,规范保护目的理论对于妥当归责并无积极效果,在内容上也无法指示法律适用;后者认为“所有的归责问题最终都可以追溯到规范保护目的”,[114]这种做法实际上是将规范保护目的理论作为解决所有归责问题的必经程序。


1.反对“虚无论”


其一,如前所述,规范保护目的理论有利于阐明过失不法,确保归责结论的妥当性,推进我国传统过失犯归责理论的更新换代。在此之前,“中国司法上通常不进行归责的判断,由此导致不少案件处理错误。”[115]如张明楷教授所言,“在我国的司法实践中,尤其是在交通肇事罪的认定过程中,基本上是按行为人与被害人违反交通规则的量的多少判断谁负主要责任,而根本不考虑某个具体的交通规则的保护目的,也不考虑结果由违反交通规则中的行为中的哪个行为所引起,所以导致了交通肇事罪的认定混乱。”[116]从模糊的规范保护目的出发,不可能得出精确的归责结论,引进规范保护目的理论则能够“基于一般规范的指导,设定类型化的标准,排斥恣意的评价”,对归责问题“从政策上加以妥当的说明”。[117]可见,规范保护目的理论有利于归责的科学化和精确化。


其二,归责是多中心的存在,客观归责理论为实现结论的妥当性预备了多种功能的工具,这些工具不是随意适用的,而要遵循一种从事实判断、经验评价、规范评价以及政策决定的程序。比如说,对于不具有结果预见可能性的情况,就无须进入相当性判断的阶层;对于不具有相当性的情形,也无须进行规范保护目的的判断。我国学者研究发现,规范保护目的理论对引起型因果、义务型因果以及概率提升型因果的归责判断具有重要意义,对造成型因果的归责意义较小。[118]可见,认为规范保护目的理论一点作用都没有,既不科学也不正确。


其三,作为问题性思考的一种表现,规范保护目的是理解目的理性刑法体系的一枚钥匙。体系建构须从目的出发,刑事可罚性的建构需要考虑规范保护目的。为了在个案中实现公平正义,需要在规范保护目的指引下审查案情,“各种案件情况都将回溯到与这个法律目的的关系上去。出于同样的理由,这个体系只能切除那些无法与它们的目的协调一致的问题解决办法。”[119]正因此,该理论对阐述故意不法、限制故意犯归责也具有重要功能。[120]根据规范理论的要求,在判断故意犯的实行行为、因果流程与构成要件结果时都要考虑规范保护目的。


2.反对“万能论”

   

其一,至少在合法替代行为类型的案例中,规范保护目的理论并不能提供一个最终的解决方案。比如在“货车案”中,货车司机在没有遵守1.5米车距的情况下试图超越一位骑车人,结果将其轧死。事后查明,被害人喝醉了酒,即便货车司机超车时保持合法的车距,被害人也有可能被轧死。在这个案件中,行为人所违反的“超车时保持1.5米车距”的注意义务所要预防的正是被害人死亡这种结果,后者无疑也是交通肇事罪的构成要件旨在避免的犯罪结果,因此按照规范保护目的理论,应该将被害人死亡结果归责于货车司机。考虑到即便货车司机实施合法行为,结果也极有可能发生,根据结果避免可能性理论,则不应对行为人归责。可见,规范保护目的理论不能解决所有的归责问题。


其二,适用规范保护目的理论时要进行规范保护目的的正当性审查。虽然每一条规范都有自己的目的,但是并非所有规范都服务于理性和正义的目的。历史上曾经有过许多所谓的恶法,比如纳粹时期所颁布的一些法律,就违背了社会基本的道德、正义理念,它们所服务的目的就是不值得追求的。在客观归责过程中,规范保护目的理论将缺乏侵害法益适格性的举止行为排除到规范保护范围之外是通过构成要件解释完成的,[121]因此,必须对规范保护目的进行正当性审查,“确认所要追求的目的本身是正义的、理性的以及有益的”,[122]如此方能避免解释结论超越罪刑法定原则的界限。退一步来说,即便所查明的保护目的已不适合当前的需要,上述查明也是有意义的,它有助于约束法官根据规范原先的保护目的与当前的刑事政策,在罪刑法定原则框架内确定归责范围。可见,构成要件解释既要紧守文字的边界,还要准确把握规范保护目的。


规范保护目的理论与过失犯的归责限制

李波

(北京大学法学博士,中南财经政法大学讲师)


版权说明:本文发表于《中外法学》2017年第6期,微信版由“转型中的刑法思潮”编辑。鉴于篇幅限制,略去注释,删减部分内容,引用请参照《中外法学》原版,点击文末阅读原文即可进入。


引言


一、规范保护目的理论与归责的规范化


()规范保护目的理论的产生及缘由


在大陆法系,规范保护目的理论的历史可以追溯到20世纪初。德国学者马克斯·路德维希·米勒最早提出以规范保护目的为基础的规范归责论。他认为,有责行为所引起的结果并非都可以归责,应予归责的对象应该是这样一种结果,后者的产生违反了刑法上以防范特定类型的危害结果为目的的注意义务。比如,被告在射击场上练习射击,虽然已经遵守了一般的注意规则,但是未经允许使用了他人的子弹,在他开枪的时候,恰好有一名射击场管理员出现在射击线范围内并被射死。在本案中,被告的行为不能被认为是杀人行为,而只能被认定为一种财产损害行为。这是因为,杀人行为是非法剥夺他人生命权的行为,而不是被禁止的损害他人财产权(未经允许使用子弹)的行为。[16]也就是说,本案被告人所违反的注意规范并非旨在禁止非法剥夺他人生命,而是禁止损害他人对其财产的占有或所有权。因此,虽然死亡结果与被告的开枪行为具有因果关系,但其与被告违反注意义务之间缺乏规范关联,不应对其归责。


遗憾的是,规范保护目的理论在米勒的时代没有受到重视。19世纪70年代,欧洲发生第二次工业革命,自然科学突飞猛进,极大推进了生产力,由此奠定自然科学的主导地位。“这对其他学科产生了显著的影响,寻求分享这一尊荣的学科于是宣称自己是科学,具有通过其所接受的、与传统的自然科学相同的程序,制造经验知识的能力。”[17]当时很多学者主张自然科学化的社会科学,法学在学科独立性及价值基础方面出现严重的危机。1847年,尤利乌斯·冯·基尔希曼在柏林法学会上作了题为“作为科学的法学的无价值性”的演讲,他认为法学不具有一门科学所应具备的特征,应被驱逐到科学之外。古典刑法体系就是在上述氛围中发展起来的,该体系倡导客观、中立和无价值的构成要件,坚持最严格的罪刑法定原则,都是对自然科学追求精确性的模仿。由于该体系力图将刑法体系的要素控制在经验上可计量、证明的范围之内,因此注重客观的行为、结果和主观的心理态度,价值判断则被尽力避免。在这种自然实证主义的迷雾之中,当然容不下规范归责论这种思考。如罗克辛所言,“在19世纪下半叶,以自然科学的魅力为导向的因果思想,在很大程度上毁灭了归责理论。这种归责理论的复兴,一直到20世纪70年代以来才得到贯彻。”[18]


20世纪60年代末70年代初,为了限制过失犯的归责范围,规范保护目的理论在德国过失犯教义学中复兴。“传统过失犯概念,原则上只认识三种犯罪要素,即法益侵害、与法益侵害有因果关系的行为,以及行为人在行为当时对于后果的可预见性。”[19]在旧过失论框架下,过失犯的成立往往从结果倒推行为。由于结果预见可能性的对象是结果而不包括具体的或基本的因果流程,而且可预见性标准又具有较大弹性,在结果已发生的情况下,归责的冲动容易扩张过失犯的成立范围。为了限制主观的可预见性,德国联邦最高法院又引入了“结果是否在生活经验内”这一客观标准,但效果也极为有限,因为归责是规范性的问题,不是经验标准能解决的。此后规范归责论重获关注,并改变了传统过失犯的格局。“犯罪论体系并不是像庭院式的盆景一样静态存在的东西,而是有产生规则、确认规则、适用规则等动态功能的东西。在这个意义上,阐明规范为何物的规范论就必须作为犯罪论的基础。”[20]结果归责的规范化,就是以刑法规范的眼光对过失犯中的因果关系进行再审查,确保归责的有效性。对刑法中的结果归责而言,归责有效性是支配可能性以外最重要的参数。归责有效性主要表现为规范保护目的或政策方面的考虑,它为过失犯归责的成立提供了功利性的基础。[21]也就是说,将一件事情作为行为人的作品而归责于他,先要满足刑法的具体规定,这就决定了对事实因果关系进行规范评价的必要性。


()不法构成要件的规范限制


根据罪刑法定原则的要求,规范本身是限制不法构成要件成立的最终边界,但在规范评价过程中,不可能脱离立法者的价值立场进行中立、无价值的判断。古典学派曾经主张构成要件是描述性和无价值的,其初衷是为了坚持罪刑法定原则,在结论上却可能扩张处罚范围。在日益风险化的现代社会,纯粹描述性的构成要件并不利于处罚的精确化,规范化和实质化的理解越来越成为潮流。例如,即便认为构成要件是中立无价值的,德国学者萨克斯(Sax)仍然从宪法中引出限制归责的必要性。他“通过规范的保护目的,引入了一种排除行为构成”的可能性,并且把这种情况置于新近要建立的“因为一种法益侵害上的缺陷而排除行为构成”的范畴之下。[23]日本学者前田雅英也指出,“在犯罪论中导入实质观点(即不管形式上如何符合犯罪,对实质上没有必要科处刑罚的行为不应当予以处罚)的时候,和李斯特所说的‘刑法是刑事政策的屏障’的情况相反,刑事政策的观点,对于按照形式犯罪论所引起的不必要的处罚来说,应当成为‘屏障’”。[24]构成要件实质化的目标是限制归责范围,其标准必须限定在罪刑法定原则的框架之内。传统上限制不法构成要件成立的实质标准,包括社会相当性理论、容许危险理论和规范保护目的理论。对于它们之间的关系,学界在认识上尚有分歧。支持社会相当性理论的学者曾经批评其它两个理论没有触及问题的实质:容许危险理论只是从形式上指出在一定条件下某些危险可以被容许,却没有交代理由,社会相当性理论则指明了危险被容许的实质理由;就规范保护目的理论而言,某种行为能否归属于构成要件的保护范围之内,最终也不得不求助于社会生活的习惯和规范的价值观念。[25]笔者则认为,以社会相当性理论和容许危险理论为由排除归责,实际上都要以规范保护目的为基础和标准。


首先,容许危险与法不容许的危险相对应,二者的分界线正是“法”(规范)本身。此处的“法”到底是指一般法秩序还是刑法?有学者认为,作为容许危险界限的“法”,其范围相当于整体的法秩序,法不容许的危险(禁止危险)也不是指构成要件意义上的危险,而是指整体法秩序意义上的危险。[26]按此种理解,危险可分为容许危险、法秩序不允许的危险以及刑法不允许的危险三种,制造刑法并不禁止但是整体法秩序不允许的危险,也属于制造不被容许的危险。问题是,这种见解无法回答制造上述危险何以能够被解释为实施了刑法上的实行行为。笔者认为,“法不容许危险”的“法”是指刑法,注意规范作为划分容许危险的标准已被刑法化。考虑到注意规范必须在刑法框架下理解,违反注意规范即制造刑法上的危险也就容易理解了。作为阻却构成要件符合性的事由,危险是否被容许的最终标准是刑法规范,这是罪刑法定原则的要求。相反,行为是否具有社会相当性,应该在立法时考虑,而不应作为司法上判断容许风险的标准,否则不但会造成判断上的混乱,也不利于控制处罚范围。


进言之,构成要件符合性判断必须坚持规范的标准,行为具有社会相当性是这种规范判断的“结论”而非“理由”,在此社会相当性理论犯了倒果为因的错误。“某个行为的日常性或社会普遍性,并不是用于从法律上决定一般行为自由的重要性能够超过特殊保护利益的重要标准”,“不是社会相当性的概念‘做主确定了’行为欠缺刑法上的重要性,恰恰相反,是行为在刑法上的意义划定了社会相当性的边界。”[27]而且,由于构成要件是刑法分则规定的犯罪成立所需具备的要件,在此阶层对某个行为排除归责,也只能采取构成要件解释的方式,阻却构成要件符合性事由不像违法阻却事由和责任阻却事由那样既包括法定的也包括超法规的排除事由。“在现实刑法解释之场合,说任何行为是否重要都须根据构成要件来作出判断。在构成要件之外还提出所谓‘社会意义’,并在行为的标准上限定其处罚范围,在实践上几乎没有意义。”[28]基于此,社会相当性理论的现代支持者一般都会把规范标准纳入进来,但这又造成规范标准与经验标准之间的冲突。韦尔策尔曾认为,具有社会相当性的行为由于“处在历史形成的共同体生活的社会道德秩序之内”而为该秩序所许可,因此“尽管没有出现关于特殊的法律容许性规则的问题,但这种限制行为仍然是合法的。”[29]在司法过程中,符合构成要件规定的行为如果具有社会相当性,就可以直接排除构成要件符合性。这种做法严重影响了法安全。为了弥补这个缺陷,现代学者又将“以宪法为指导的整体法秩序的价值”[30]引入进来,作为排除构成要件符合性的理由。不过,这也涉嫌将原本属于违法性阶层具体的利益衡量提前到构成要件阶层,同时也产生了在社会相当性内部不同标准之间矛盾时如何权衡的问题。“先进行社会必要性和通常性的判断,后进行规范的判断”这种阶层安排也不能解决问题,因为如果对于规范上认为应该处理的却因为该行为具有社会通常性而不予处理,实际上就违背了罪刑法定原则。例如,刑法将醉酒驾驶行为规定为犯罪,如果因为社会上实施醉酒驾驶行为的大有人在就对这种犯罪行为不予处理(不予归责),实际上意味着法条本身被无视。其实在刑法学上,社会相当性与社会危害性相对应,在性质上并无二致。无论是着眼于将不具有一定程度社会危害性的行为出罪,还是着眼于将欠缺一定程度社会相当性的行为入罪,都是依据缺乏规范性的实质标准。既然如此,社会危害性的缺陷同样适用于社会相当性,正如法益应该取代社会危害性一样,规范保护目的也应该取代社会相当性。


二、规范保护目的理论与过失犯的构造


()旧过失论的责任限制路径及其缺陷


旧过失论认为,过失犯在实行行为上与故意犯并无不同,都是“是否制造法益侵害产生的危险”。由于实行行为严重缺乏类型化,上述界定很难实现限制过失犯成立范围的目标。作为弥补,旧过失论在责任阶层纳入结果预见可能性标准,但是仍然未能从根本上解决问题:首先,在此框架下,欠缺过失的不可抗力直到责任阶层才被排除,显然过迟,而对于公害犯罪的归责来说,具体预见标准又过高了,为解决该问题,后来才出现新过失论及危惧感说;其次,结果预见可能性不是一个标准的“刻度”,而是一个模糊的“幅度”,即便旧过失论也有滑向危惧感说的危险。山口厚指出,“由于预见可能性是个程度的概念,据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围(由于预见可能性是一种存在可伸缩性的程度概念,甚至不是不可以说,只要是发生了交通事故,就有预见的可能性,即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央)。”[31]再次,即便具体预见标准能够满足多数情况的需要,但是对于何种“结果”进行多么“具体”的预见则缺乏说明,在判断上也失于随意;最后,该标准也没有区分事前判断和事后判断,具体判断时容易出现立场游离的现象,无法保证结论的准确性。


笔者认为,结果预见可能性的根本缺陷在于没触及刑法上归责问题的关键,即规范评价的问题。作为一个存在论的概念,结果预见可能性对于确定注意义务违反与法益侵害之间的规范关系无能为力。其实,关键问题并不是关于生活经验可能性的判断,而是规范层面的问题,即行为人在法律上是否有义务考虑其行为引发某一具体结果发生的可能性,并为了避免该结果发生的可能性而停止或者不停止其行为。[32]而旧过失论“着重行为人对行为的可控性与可预见性,是为了排除以日常经验判断被认为是极其偶然的那部分联系,但这种排除仍然建立在一般社会心理学、人类学的本体论标准乃至公众认同感标准之上,与真正的客观归责相比,还是欠缺了规范评价标准。”[33]为弥补上述缺陷,修正的旧过失论在结果预见可能性之外又从实行行为上进行归责限制。该说认为,界定过失犯的实行行为应采取比故意犯更严格的标准,即“具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为”,但在界定方式上都是“是否制造危险”这种实质界定,只在危险程度上有差异,也不能排除逸脱规范的危险。


基于经验判断与规范判断的位阶性,在归责过程中应该以规范保护目的理论补充结果预见可能性。德国学者施罗德曾经站在结果预见可能性的立场上,批评规范保护目的理论是一个“空洞的公式”,许迺曼反驳了这种观点:首先,既然施罗德承认容许危险概念,也就承认了结果预见可能性对于责任成立与限制的不足,因为对于不可归责的容许危险而言,无疑是具有结果预见可能性的;其次,容许危险是立法者事前在广泛的利益衡量基础上界定的,而不是司法者在具体的预见能力和预见义务下重新界定的,它的判断标准是统一的法/规范。正是这种规范性的出发点,创造出经由规范保护目的所确定的范围对责任进行限制的新径路;再次,规范保护目的理论也不是空洞的公式,它具有确定的目的基础,因此对于限制归责可以发挥实际的功能。相反,虽然结果预见可能性对于限制归责也不可忽视,但也只是局限在标示相当性的范围内。[34]


(二)新过失论的归责限制路径及其缺陷


新过失论将限制过失犯归责的任务转移到不法阶层。该说认为,过失犯具有不同于故意犯的不法特征,由于立法上欠缺明确的规定,应该重视过失犯实行行为的认定。新过失论者将违反交通规定等注意规范作为判断过失犯实行行为的主要标准,其核心是客观的结果预见义务和结果避免义务。“注意义务首先是一种行动的标准(包括某一个具体场合在内,所有在场的行为者大体上都应该做些什么),如果达到了这一个标准,就是没有过失,而达不到这一标准时,就要作为一种过失行为去追究刑事责任。”[35]这样就给过失犯归责增加了一道防线,即“只要采取了就一般人而言具有合理性的结果回避义务即基准行为,即便具有预见可能性,由此所出现的结果也属于被允许的危险,并不具有违法性”。[36]


遗憾的是,“以违反结果回避的义务为中心来构成过失犯的话,就会注目于过去的违反义务的态度,这样就有忽视对行为的现实危险性的认定的可能。”[37]在注意义务来源上,新过失论过分强调刑法之外的法律、法规、习惯、条理,而且,结果回避义务常常取决于结果避免可能性的有无,而不是在保护目的基础上做规范的判断,这就使得注意义务的范围过于宽泛。为了弥补这一缺陷,刘艳红教授主张通过注意规范的保护目的,从违反行政法规范的行为中筛选出刑法上违反结果避免义务的行为。王海涛博士反对这种做法,因为以结果是否发生在注意规范保护目的之内,判断违反行政法规范的行为在刑法上是否违反结果避免义务,“其实质是以事后(行为后)发生的结果向前溯及认定是否存在结果避免义务以及是否存在对该义务的违反。”[38]其实,刘艳红教授的做法并无不妥,这里所判断的是否发生在注意规范保护目的之内的“结果”,不是事后的具体结果,而是事前的抽象结果,因此,并不存在以事后的资料溯及认定过失犯实行行为的问题。但是,引入注意规范保护目的理论并不能从根本上解决新过失论的问题,后者在精细程度上也不能与客观归责理论相比。“客观归责理论将危险实现的审查进一步区分为反常之因果历程、合法之替代行为、规范保护目的范围等细项,体系上较既有的过失审查体系更为精确。”[39]而且,结果避免义务也无法独立解决注意义务违反与法益侵害的规范关联问题,后者在客观归责理论中由构成要件保护目的理论和结果避免可能性理论共同承担,显然更为妥当和精确。最后需要注意的是,虽然立法上设定结果避免义务以避免可能性为前提,但在司法判断中次序应该相反。也就是说,结果避免义务是第一位的,如果不存在结果避免义务,即便有避免结果的经验可能,也不能对行为人归责。


()客观归责理论的限制路径


罗克辛提出的客观归责理论包括风险制造(限制实行行为)、风险实现(限制结果归责)、构成要件效力范围(限制构成要件结果)三个下位规则。作为结果归责规范化思想的产物,规范保护目的理论在客观归责中被区分为两部分,其中注意规范保护目的理论是判断风险是否实现的标准之一,构成要件保护目的则被置于构成要件效力范围阶层用以认定构成要件结果。在此,注意规范保护目的与构成要件保护目的这一对概念主要是从规范性质而非规范内容上进行区分的;虽然注意规范与构成要件规范都属于刑法上的行为规范,但是前者属于决定规范,后者属于评价规范,这一点需要注意。[40]


由于客观归责理论使用了与传统过失犯理论有所差别的概念,被认为重构了过失犯。例如罗克辛就认为:“一个被归责于客观行为构成的结果,就是过失地造成的,不需要其他的标准。实际上,在损害谨慎义务的特征之后,隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。”[41]这种观点可以称之为“肯定说”,与之相对的则是“否定说”。例如蔡圣伟博士认为:“在客观归责理论逐渐成形后,罗克辛宣称已可完全取代这些传统的过失要素。事实上,这种宣称在很大程度上只能算是一种‘正名’运动,因为这些传统的过失要素本质上就是归责要素。”[42]德国一种流行说法也认为,“行为人必须以构成要件合致性的行为制造一个法所不容许的危险,只不过是本质上对旧要求毫无新意的重新描述。”[43]夹在“肯定说”和“否定说”之间的是形形色色的“中间说”,认为虽然客观归责理论具有许多创新点,但是仍然继承了传统过失论的基础性构造。在该说基础上,学者认为:传统过失论借鉴客观归责理论的部分创新思想,在功能上也可能比后者更有优势。例如,张明楷教授在坚持修正的旧过失论立场的基础上,吸收注意规范保护目的理论作为过失犯实行行为判断的标准,吸收构成要件保护目的作为构成要件结果判断的标准;刘艳红教授也认为,新过失论可以在吸收注意规范保护目的理论的基础上进行完善。


笔者认为,一方面,客观归责理论是在传统过失犯理论基础上发展起来的,完全割裂该说与传统过失犯理论的关系并不符合实际。即便客观归责理论在一些概念和思想上具有新意,但是不可否认,客观归责理论并不是全新的体系,“新瓶”之中装着很多“老酒”。实际上,客观归责理论与传统归责理论都致力于解决归责的妥当性问题,只要对归责问题所需要的全部考量因素加以正确衡量,案件即能得到合理解决,至于选择哪些中间步骤则无须完全一致。[44]而且,对于传统过失论的一些有价值的思想或规则,客观归责理论根据需要进行了改造。比如在过失犯实行行为界定上,旧过失论采取的标准“制造构成要件结果发生的实质危险”在客观归责理论中变成更具规范性的“制造法不容许的危险”;新过失论注重刑法之外的行政法规范,但是由于没有刑法规范保护目的的指引,导致处罚范围的扩张;为了避免这个缺陷,现在的新过失论者大都主张在法益保护这一刑法目的指引下筛选刑法上有意义的结果避免义务。


另一方面,客观归责理论不是对传统理论“毫无新意的重新描述”。成分相同结构不同,系统的功能也会改变。因为,“成分是事物(更抽象的科学用语为系统)的实体基础,成分之间的不同比例组合即结构则决定事物的性质,显示一事物与他事物之间的本质区别。”[45]虽然客观归责理论的大部分下位规则都产生于该理论提出之前,但它将传统归责的诸规则加以体系化,用一个更上位的概念统摄起来,这种重新表述本身就具有思想性、建构性和创新性。笔者认为,与传统归责理论相比,客观归责理论在内容上强调客观性、规范性和实质性,在技术上注重体系性和类型化,这就是它的特色。这些特点都与规范保护目的理论有关,该理论主张归责的最终根据是刑法规范,突出了归责的规范性;在解释法条时要从规范的目的出发,突出了归责的实质性;相对于强调主观心态的做法,对规范保护目的的强调无疑具有客观性;由于不同性质规范具有不同的目的,该理论强调归责的类型化;最后,从刑法规范的目的性设定中导出归责论的体系构成,于此强调了规范保护目的理论的体系性指引功能。可见,规范保护目的理论不只是客观归责理论的下位规则,更是重要的指导原理。


()对反对意见的回应


与旧过失论、新过失论及其修正理论相比,以规范保护目的理论为基础的客观归责论无疑具有优越性。但是,如前所述,有学者认为运用规范保护目的理论不需要通过客观归责理论。[46]其实,如果认为客观归责理论是包含规范保护目的理论等一系列下位规则的上位概念,运用规范保护目的理论时当然可以脱离客观归责理论的整体架构或其他规则。但是,如果认为客观归责理论就是对事实因果关系进行规范性的评价,使用规范保护目的就不可能脱离客观归责,二者是一体的。问题是,周光权教授认为注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及常态的因果关联是否存在的问题,亦即相当性判断能够解决注意规范保护目的的问题,实际上混淆了经验判断与规范判断的关系。的确,“注意规范在德国实务上也曾被用来证明行为人对结果发生是否有预见可能,因为注意规范是经验的产物,违反了注意规范表示行为人可以预见结果发生。”[47]但是,上述论断是就立法论而言的,立法者在规定注意规范时需要以一般人在具体情况下能否预见危害结果为根据,但在司法论上判断某个行为或结果是否发生在注意规范的保护目的之内时,这个判断就不再是经验判断,而是规范判断。


刘艳红教授和周光权教授之所以认为结果避免义务是经验判断的问题,是因为他们都将其还原为结果预见可能性和结果避免可能性的问题。正因此,周光权教授才会认为:“注意规范保护目的,实际上强调行为人对何种结果应当预见并避免的问题。”[48]在此,他所指的结果预见可能性并不是一般的结果预见可能性,而是具体的结果预见可能性,后者是责任阶层的问题。是否存在一般的结果预见可能性,往往是通过事前预测的方式确定的,而是否存在具体的结果预见可能性,则是事后决定的问题,二者无法等同。刘艳红教授认为,“结果预见可能性帮助选择结果回避措施的作用,使得以因果经过为内容的结果预见可能性在刑法规范的层面上演变为结果避免可能性的问题,主张此种因果经过是否符合注意规范保护目的的问题属于规范的结果回避可能性的见解于是成为当然之理。”[49]这里混淆了结果避免义务和具体的结果避免可能性这两个概念。在不法阶层上,前者是实行行为的问题,后者则属于结果归责的问题。而且,结果避免可能性是事实概念,结果避免义务是规范概念。规范的结果避免可能性没有存在的必要性,因为刑法上要求多大程度和范围的避免结果的可能性,归根到底还是结果避免义务的问题。正因为混淆了这两个概念,在下文论述中刘艳红教授又不得不将“规范的结果回避可能性”转换为“规范的结果回避义务”。[50]


周光权教授还认为,如果承认注意义务是类型化的,注意规范保护目的的适用范围必然会缩小。[51]换句话说,因为注意义务是类型化的,所针对的危险是典型的,注意义务的范围容易确定,也就很少用到目的论解释。但是,“‘典型’与‘异常’仅仅是关于某一因果流程发生概率的事实性描述。但常见多发的事物未必就会受到规范的禁止;稀罕少见的事物也不见得就一定处于规范目的范围之外。”[52]而且,立法时的典型情况随着时间的变化也可能变成司法时的异常情况。即便认可注意义务的类型化,也只是说明注意义务的范围本身,却难以说明目的论解释作为探寻注意义务的工具不具有必要性。信赖原则也是如此,周光权教授认为它也会压缩注意规范保护目的的存在空间。[53]实际上,信赖原则压缩的是注意义务的范围,在适用信赖原则的场合,通常认为行为人不具有预见和避免结果的义务。因此,信赖原则无法替代注意规范保护目的,目的论解释是探寻注意规范或构成要件规范的边界不可或缺的重要工具。


三、规范保护目的理论与过失不法的阐明


规范保护目的理论的支持者经常被问到这样的问题:这样做的必要性何在?答案是:“它将呈现一个方法性的原理,按照这种方法性原理,不法将被准确表达。”[54]这是因为,与属于意志归责类型的故意犯相比,过失犯对应的是归责论中另一种理想类型:规范归责。[55]在规范归责中,风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素,因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。[56]因此,过失犯的归责应该建立在风险的规范评价基础上,而在判断过失犯的行为、结果与因果关系时,都必须考虑被违反的规范的保护目的。“法律的‘规范评价’并不仅仅与被告是否应当实施那个初始的行为有关,而且与包含行为、条件联系和结果的整个犯罪构成有关。”[57]基于此,行为不法和结果不法的界定都要考虑规范保护目的,其中前者通过注意规范保护目的理论实现,后者则通过构成要件保护目的理论解决,这就是规范保护目的理论的基本构造。


()注意规范保护目的与行为不法


“具有刑法上重要意义的不法,大多时候不仅仅在于消极后果,还在于行为的方式。”[58]过失犯理论从旧过失论、新过失论发展到当代的客观归责理论,在构造上越来越重视实行行为的判断。如许迺曼所言,过失犯成立的关键时刻应该是危险形成的时候,而不必等到危害结果出现。如果只有在结果发生时才处罚,就会将过失犯的刑事责任置于偶然性之中,很难期望有良好的刑罚效果。[59]虽然这种观点倾向于扩大过失犯的处罚范围,为我们所不取,但它正确论证了实行行为对过失犯成立的意义。虽然过失犯与故意犯在实行行为性上是同一的,但在行为规范的内容上有所不同。比如,“禁止造成他人的死亡”这一规范对于故意犯是妥当的,对于过失犯则不妥当。在故意犯的场合,由于具有实现构成要件结果的意图,“禁止造成他人的死亡”就有了行为规范性,但在过失犯的场合,由于没有实现构成要件性结果的意图,这一规范就不含有任何规范性了。[60]考虑到刑法的功能,“即使在结果犯中,行为也不能被视为单纯的因果过程。鉴于人类行为相互之间无穷的紧密联系,应该被禁止的只应是存在某种特殊风险的行为,而不是导致上述结果发生的原因。”[61]作为过失犯归责的基础,被违反的行为规范的保护目的不是“简单地禁止结果的发生,而是仅仅禁止一种特定的不谨慎的举止行为。”[62]因此,过失犯的实行行为本质上必须具有被违反的注意规范意欲防止的危险,才能予以归责,这是行为不法的要求。作为行为规范的注意规范,具有提醒行为人注意行为危险性的功能。行为规范是意思决定规范,它起作用的方式就是影响行为人的意思,促使其按照法律的要求去做,其所指向的效果就是法益保护。“通过行为意思,行为无价值(行为的意义)就被强调了,就会类型性地而且一般性地提高了结果发生的盖然性。”[63]


在罗克辛看来,虽然允许危险不需要做具体的利益衡量,但是也并非判断是否遵守了注意规范即可,而是还要做整体上的利益衡量。本文则认为,容许危险和禁止危险的区分只需判断是否遵守了注意规范即可。
进一步来说,在判断行为不法时,结果无价值论采取的是“是否具有引起构成要件结果的充分的危险性”这个标准;行为无价值论则认为,判断构成要件上侵害特定法益的不当行为时需要两个步骤:首先要看行为是否违反了行为规范,其次则要进一步考察行为在客观上是否指向法益,具有引起结果的导向性和可能性。[66]这种先进行形式判断后进行实质判断的阶层设计有以下好处:其一,在危险制造的判断上增加了一道规范性的防线,更有利于限制归责的范围;其二,由于同时要求规范违反性和法益侵害的指向性,不法成立的范围会比结果无价值论更小;其三,在规范违反性基础上要求法益侵害的指向性,有利于弥补传统行为无价值论的缺陷。因为,虽然行为规范在一般上具有防止法益侵害的效果,但在具体情况下可能会有例外。例如,当妇女为了摆脱生活困境而恳求他人拐卖自己的场合,行为虽然违反行为规范,但是并未实际侵害被拐卖人的行动自由和人身权利。[67]相比来说,结果无价值论的做法则有以下缺点:首先,虽然这个标准有利于将故意犯和过失犯统一到一种不法之内,却忽略了二者在事实上的差异;其次,“是否制造结果发生的危险”这一标准容易地将大量危险行为囊括在内,不利于实行行为的类型化;再次,结果无价值论容易将实行行为的判断与相当因果关系、结果预见可能性的判断混淆在一起。结果无价值论认为,过失犯的实行行为是指与既遂结果发生的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为(在预备犯的场合,是指与预备结果之间具有相当因果关系的行为)[68]既然如此,因果关系的相当性判断与结果预见可能性之间就没有了明确的界限。正是为了弥补结果预见可能性的缺陷,该说通常将因果流程的基本部分也作为预见的对象,即虽然可预见性标准以预见“结果”为主,但是总体而言“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的。”[69]


()构成要件保护目的与结果不法


过失犯的成立既需要行为不法,也需要结果不法。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的,并评价特定的法益和行为方式,在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”[70]规范归责论的奠基人米勒很早就认识到规范判断对于归责的重要性,虽然他将结果归责建构在相当性理论之上,但在归责根据上与后者有实质区别,亦即“他不以生活经验为依据,而以被损害的行为规范为依据”。[71]详言之,事实因果表明行为升高了法益侵害的危险,对于增高风险的行为进行相当性评价必须以行为人违反注意义务为前提。“作为风险增高评价的标准,仅仅有常见性是不够的,要说明风险增高在法律意义上的重要性,还必须配合被损害的规范。”[72]刑法上的归责不是一般意义上的归责,必须以具体的刑法规范为依据。根据罪刑法定原则,条件是否重要、危险是否被容许这些问题只能依靠规范的标准,道德、伦理等规范之外的其他标准很难将归责范围准确限定在合法范围之内。


在结果归责判断过程中,“危险是否实现”要在“危险是否被允许”之后进行。危险是否被允许,终极标准只能是规范的,只能以刑法分则规定的构成要件为依据;危险是否实现,则要看具体的法益侵害是否在构成要件禁止的范围之内。比如在“爆胎案”中,汽车司机违反交通安全法的禁止规定超越一辆货车,超车过程中因轮胎潜在的质量瑕疵而发生爆胎,导致交通事故。在此,汽车司机的确制造了交通事故发生的危险,这一危险也是法不容许的,但是该危险并未在交通事故中实现,后者是由爆胎所导致的。对于汽车司机来说,因质量瑕疵而发生爆胎当然在可预见的范围以内,但这个危险是法所容许的风险,因此不应将其导致的法益侵害向行为人归责。不过,通说以注意规范保护目的理论作为风险实现阶层的下位规则并不妥当。具体结果是否发生在被违反的规范的保护目的之内,确实是判断结果不法的重要指针。如果具体结果并非被违反的规范禁止的对象,说明行为人所制造的风险没有在具体结果中实现,所发生的结果也就不应归责于行为人。但是,结果不法是事后判断,它的依据的规范在性质上是评价规范,而注意规范是决定规范,是事前(行为时)用以判断行为危险性的依据,二者虽然内容相同,但是看问题的视角不同,不应该混同。


在日本,刑法上用以判断结果不法的通说仍然是相当因果关系说。古典的相当说主张“结果犯中的刑事责任,不能单纯以出现了结果而只应以行为人的行为所造成的危险为出发点”,显然注重事前判断。恩吉斯最先将相当性判断区分为第一次相当性(行为危险性)判断和第二次相当性(危险实现)判断,分别用以判断行为不法(事前判断)和结果不法(事后判断)。“恩吉斯的危险实现论是以事后判断的立场为基础,因此已经不是本来的相当说,事前违反规范(违反注意义务)的危险,在事后,如果不在目的的射程范围内,则该危险并未实现结果,在这一点上,显然是保护目的论的思考方法。”[73]注意,恩吉斯的风险实现判断是以社会经验为基础来判断的,这是因为“刑法做出禁止性规定的意义,并不在于克服所有不典型的风险,就如不是为了抵制一般生命危险一样,而是与所有的典型危险……有关。”[74]在此,危险是否典型并非规范判断的产物,而是基于社会经验得出的结论。这种以危险的典型性为基础来判断规范保护范围的做法显然是不可取的,它既没有令人信服地说明典型与不典型之间的实体差异,也没有交代得出结论的具体程序和方法。[75]而且,事后判断可能会改变事前判断对事件的评价结果,如果不坚持规范的视角,仍然有可能损害归责的妥当性。现在日本刑法学在相当性判断上虽然仍以经验判断为基础,但是逐渐将规范判断融入其中。与古典相当说相比,现代的相当说已经规范化、体系化和类型化了。例如山口厚主张的“危险的现实化”理论,虽然没有区分事实关联与规范限定这两个阶段,但是在效果上与客观归责理论“已经没有什么差别了”。[76]


四、规范保护范围的确定与限制


规范保护范围,是根据规范保护目的所确定的、规范旨在防范和避免的法益侵害或危险的范围。它与规范保护目的的适用范围不是同一个概念:前者是指特定规范的保护边界;后者是就规范保护目的这一分析工具而言,用以说明它在法教义学中的适用领域和界限。在归责判断中,规范保护目的必须通过规范保护范围才能实现自身的功能,后者是前者的具体化,它不是通过概念分析直接从保护目的中导出的,而必须结合具体情况予以确定。“保护范围常常并不是从一个作为一般行为命令的规范中得出,而是从行为人和被害人之间具体的义务关系发展而来的”。[77]外在的注意义务“产生于下列一般规定,即每个人均不得侵害他人被保护的利益。”[78]在具体案件中判断规范的保护范围,既不能违反立法目的,也要考虑行为人与被害人之间利益的平衡;既要妥当确定其义务基础,还要注意避免将其与规范的反射性保护效果相混淆,后者是指保护目的之外的、规范在具体情况下所具有的防范和避免法益侵害或危险的范围。


()规范的保护范围与反射性保护效果之区分


在基于规范的反射性保护效果而受到保护的法益被侵害或威胁时,向行为人归责能否成立?否定说认为归责不成立,肯定说认为归责成立。比如德国法律规定,汽车经过校车旁时应减速通过,以保护校车中的学生。一辆汽车没有遵守上述注意义务,结果撞倒一位经过校车旁的成年人。检方起诉汽车司机,认为他违反义务的行为导致了交通事故,造成了被害人的身体伤害。法院没有支持检方的意见,而是认为从停放状态的校车旁缓慢通过的义务,并非是为了保护车道上的大人,而是保护校车中的学生。[79]庄劲博士认为,规范的反射性保护效果是规范保护目的的平行延伸,反射性保护效果所保护的法益(如校车旁的成年人)应纳入规范的保护目的之内。“虽然规范的本意是要保护特定的法益,但基于规范效力的普遍性,其保护范围可能延伸到处于同等位置的其他法益。若否认平行延伸的效力,不仅违反人人平等原则,且不利于法益的保护。”[80]


笔者赞成否定说。理由有二:其一,归责本身也是在构成要件指导下判断能否将危害结果归责于行为人,这时刑法条文的解释与适用必须在罪刑法定原则允许的范围之内,一旦超出了规范的保护目的,就有违罪刑法定原则之嫌。一般来说,罪刑法定原则的界限在于,对法条的解释不能超越法条本身可能的文义。在刑法上,决定可能文义的因素主要有两个,一个是法条的文字,另一个是法条的目的。“法律的语词固然是合宪性解释的基本出发点,但是,从立法程序和体系关联中可以探知的立法者的意图,即其通过设定相应的法律规则所欲达成的目标和目的,却也是决定性的因素。”[81]在规范的反射性保护效果的场合,所涉及的法益不属于被违反的规范的保护目的之内,如果坚持对行为人予以归责,有违立法者的价值立场。其二,反对规范保护目的的“平行延伸”,并不意味着规范的反射性保护效果所涉及的法益侵害或危险就必然无罪,这样既不必担心法益保护存在漏洞,也不会违反人人平等原则。这时要考虑的是,行为人是否违反其他注意规范,这种法益侵害或危险是否在其他规范的保护目的之内。在理想状态下,规范保护目的在刑法内部应是一个和谐的体系,相关法条的规范保护目的应该没有交叉、重叠的情况,一个目的可以由一个条文实现的,就不可以再增设其他的条文。如冯军教授所言:“对任何一个刑法条文的解释和适用,都必须从其规范的目的出发,刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文,都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的,就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。”[82]也就是说,对于特定法条而言,其规范保护目的都是为了确保特定法益的安全,而不是为了避免所有法益侵害或危险。如果实际发生的结果不是那些与不法行为有关联的结果,它就不属于那个基于其发生可能性而需要对举止加以禁止的结果。


在《交通刑法中的危险与危险的实现》一文中,纽文辉(Nieuwenhui)结合“优先权案”探讨了反射性保护效果的问题。一辆客车闯了人行横道前面的红灯,其行为威胁到了两名路人。在人行横道十米之外的地方,他与另一辆车相撞。后一辆车的司机在相信其他司机会遵守交通规则的情况下,从附属的侧道左拐,进入他具有优先行驶权的主干道。纽文辉认为,第三人应被纳入到最初被违反的规范(即“遵守交通信号”)的保护范围之内。他将这个范例作为在被违反的规范的特殊保护范围外考虑归责的例子。最初被违反的规范的保护目的(即保护行人的生命和身体不受侵犯)在这种情况下可以通过《道路交通管理法》第一条补充完整,并且可延伸到第三人现实中对他人遵守规范的信赖。相应地,违反规范的行为人对其行使优先权时的注意(从附属的侧道拐入主导时优先行驶的注意)的信赖需求将不被认可。这里引述此案并不在于阐述保护目的原则的例外,而是致力于说明注意义务的范围。就本案而言,闯红灯不只是违反了“不威胁人行道上的行人”的义务,也违反了“考虑其他交通参与人的安全”的义务。[83]布格斯特勒(Burgstaller)也倾向于肯定说。在“车灯案”中,一辆汽车的后灯完好但前灯是损坏的,在这种情况下发生了追尾事故,造成后车人员死亡。问题是,那些照明需向前的规定是否也保护后面跟随的行车人员的安全?布格斯特勒认为是。[84]笔者认为,在“优先权案”中,被害人虽然不在“不得闯红灯”这一注意规范的保护目的之内,却在“应避让具有优先通过权的车辆”这一注意规范的保护目的之内。行为人违反该规范,撞上了具有优先权的被害人,应予归责。在“车灯案”中,虽然行为人违反了“行驶中必须确保车灯完好”这一交通规则,但是配备车灯只是为了自身安全而非其他行车人员的安全。即便行为人违反了该规范,引发追尾事件,也不能将后车人员的死亡归责于前车司机。


柯林佩尔曼(Kruempelmann)在《注意义务的保护目的与反射性保护效果》一文中也谈到这个问题。在“斑马线案”中,被告开着汽车在一列车队中匀速地驶过斑马线,这时一个行人以不可预见的方式从右边穿过斑马线,这时被被告所驾之车撞伤。事后查明:被告应该在斑马线前刹车,因为事故发生时一个女行人正想从左侧过马路,后者被车队挡住而只能站在马路中间。在本案中,法院基于结果预见可能性与因果关系的相当性判处被告司机过失伤害罪。柯林佩尔曼则认为,由于受伤的行人是不可预见的闯过斑马线,被告司机的义务只指向已经站在人行道上的女行人,法院认为被违反的义务也对第三人有利的理由并不充足。这就引出一个问题:针对女行人的注意义务是否对受伤的其他行人也具有保护效果?柯林佩尔曼认为否。[85]笔者赞同柯氏的结论,但不赞成他的理由。在本案中,不对被告归责的理由并非来自于规范的反射性保护效果,而是因为被害人穿过斑马线缺乏可预见性。详言之,“在斑马线前刹车”的注意义务不仅保护斑马线上的行人,也保护已穿过斑马线的其他行人,但是,违反注意义务并不意味着对结果一定具有可预见性,由于被害人是以一般人不可预见的方式穿过斑马线,这才导致了事故的发生,因此不应对行为人予以归责。


(二)规范保护范围之义务基础[86]


过失犯在立法上通常以“违反……法规”为要件,这一“空白条款”规定是行为人需要遵守的注意义务。由于过失犯的成立以此为前提,妥当界定过失犯注意义务的内容无疑具有重要性,在此有三种不同学说。


1.实质义务说


实质义务说认为,确定注意义务及其内容不能仅仅依据刑法之外的其他法律或法规,而要以是否有利于法益保护来实质地确定。在“河中浮油案”中,被告河岸边土地上的火苗不可控地蔓延到河中,点燃了他人意外倒在河水中的浮油,油带着火顺流而下,烧毁了原告在一英里以外的房屋。美国学者宾厄姆认为,归责判断的关键是行为人是否有注意义务防止结果的发生,该义务既可能来自于法律规定,也可能来自于法律之外。“如果试图设定一系列规则表明任何具体义务的特定范围,这些规则必然是非常多而又被狭隘界定的;如果试图扩大规则的适用范围以涵盖更多的具体情况,规则就只能非常不确定,无法提供令人满意的指导。”[87]可见,判断归责与否的法律义务,只能由法官在具体案件中根据具体情况予以确定。虽然这里的义务既包括对被害人的义务,也包括对第三人的义务,但无疑都是实质的、特殊的、具体的义务。


宾厄姆的观点面临三点批评。其一,其观点让法律因果问题成为义务理论的重复。其二,其观点以具体义务为核心,这种具体义务是法官在具体案件中根据具体情况确定的,不具有规范性。其三,其理论有循环论证之嫌。“当宾厄姆提及法律义务及其目的,并将之适用于案件事实时,他又从确定法律义务及其目的的相反方向进行分析。”[88]笔者认为,第一点批评显然是错误的,法律因果关系本来就与义务紧密联系在一起,只要承认规范判断的重要性,就会涉及行为人的法律义务问题。第三点批评也误解了宾厄姆的观点。在具体案件中,当然应该先确定被违反的规则,然后将其适用于责任分配。被害人与被告的责任与他们所负担的具体义务有关,后者不但要从规则中导引出来,也要受到具体案情的影响。因此,将法律义务及其目的适用于案件时,应该允许根据具体案情对其作出调整。第二点批评则是正确的。虽然法律规定的一般义务在特定案件中必须“下降”为具体义务,如此才能保证归责的妥当性,但是宾厄姆没有根据刑法归责的意义对上述义务进行再评价,由此可能导致义务的泛化。


2.形式义务说


形式义务说,就是在界定注意义务时主要依靠刑法之外的其他法律或法规。在《近因原理》一书中,美国学者格林认为因果关系涉及五个方面的问题:①被害人的利益受法律的保护吗?②被害人的利益是否受到法律的保护,以免受特定危险的侵害?其中又包括两部分:哪一条法律规则保护原告的利益?在规则所提供的保护范围内,所遭遇的危险是否会下降?或者说,被害人所面对的危险是否处于法律的保护范围之内?③被告的行为是否违反了保护被害人利益的特定法条?④是否被告违反法律的行为造成了被害人的利益侵害?⑤被告的利益损害是什么?[89]格林认为,一个值得保护的利益,应该给予多大程度的保护?在遭遇何种危险时应给予保护?被违反的规则的缺陷在哪里?在被害人利益遭遇特定危险的时候,规则是否可以提供足够的保护?这是问题的关键。在查询之前,规则就应该被探讨、调查以确定其界限。[90]


由于法律不给任何利益以绝对的保护,格林指出,问题就落在“在具体案件中,某一利益所遭遇的特定危险是否发生在被违反的规则的保护范围之内”这个问题上。[91]在将某种法益侵害归责于行为人的时候,第一步就是要找到保护受损法益的具体法条。在探寻法条的保护目的时,既应探寻立法者的意思,也要顾及法条自身的功能。有效的法律、制定法或者其他规范都有自身的目的,即便这种目的难以界定,也要从这个目的或者说法律的功能来理解法律规则。[92]但是,形式义务论使得“以引起一定结果为成立要件的过失犯,成为违反行政法规的结果加重犯。”[93]为了弥补该缺陷,格林通过功能性的法条解释扩张规范的保护范围,以获取最佳的社会效果。这种做法实质上是将规范的反射性保护效果纳入到规范保护目的中来,为我们所不取。他还认为,在确定规范保护范围时,法官需要在竞争的社会利益之间取得平衡。近因问题就是判断行为所制造的结果是否发生在规范的保护范围之内,这个意义上的“规范保护目的”实际上包括了限制归责时需要考虑的几乎所有的政策因素,比如可预见性、社会公平正义等。


3.规范限制说


格林的观点受到哈特和奥诺尔的批评,他们认为:在判断危险是否处于被违反的规范的保护范围之内时,格林的标准并不明确,他只是站在法官的立场上说出了自己的感觉。在“马奥尼诉毕特曼案”中,[94]被害人违反了“不应超速”的义务,被告违反了“不应在道路错误的一侧驾驶”的义务。格林认为这两项义务具有不同的范围,包含着不同的危险,无法相互抵消。为什么两种义务会有不同的范围,哈特和奥诺尔认为格林没说清楚。他们认为,归责限制已趋于多元化,以往将其理解为单一程式的做法已经不适合了。在归责判断中,应先进行事实因果的查明,然后从众多条件中筛选出真正的原因,后一步骤不仅采用常识作为判断依据,也考虑了规范保护目的。但是,注意规范保护目的理论不是“万能论”,它不能取代相当性判断。或者说,二者有本质差别,前者是“一个独特的概念”,它可以对后者进行有益补充。“当我们能够推断被违反规则有一个明确的和有限的目的,或者被影响的利益……不值得加以保护时,它是有用的;而在不属于这些情况的案件中,依赖规则适用范围也就是过高地估计了立法者的想象力,并在事实上将判决委托给不受约束的法官自由裁量权”。[95]


哈特和奥诺尔对规范保护目的在刑法归责体系中的性质及地位也进行了初步分析。他们认为,法律责任的限制因素包括必要性、后来的介入、概然性、被违反的法律规则的适用范围以及衡平。其中前两种因素属于因果性的限制,后三种因素属于非因果性的限制,它们可以重叠性地应用。非因果性的限制包括经验的、规范的和政策的限制,三者往往相互交织在一起。“法律含有目的:它们贯彻良好的原则与政策,同时又被这些原则和政策证明是正当的。”[96]对此,哈特和奥诺尔认为,应当在因果关系事项与法律政策事项以及在不同法律政策事项之间进行明确的区分。“这些政策事项中有些涉及社会危险的最佳分配;有些涉及特别法律规则的适用范围;有些则涉及在一个特定案件中的当事人之间利益衡平所产生的影响。”[97]哈特和奥诺尔进一步强调,不应过分夸大政策在归责判断中的作用,“妥善的法律政策是要求法院应该谨慎地确定被违反的那项规则的适用范围,并在较低程度上考虑基本的衡平。”[98]即便在归责中考虑政策因素,也要尽量限制在规范保护目的以及利益平衡范围之内。


4.笔者的评论


上述三种学说哪一种更具有妥当性呢?刘艳红教授认为,在注意规范保护范围的义务基础上应该坚持形式义务说,“对于交通过失犯罪行为基准的设定借助于是否遵守了交通法规,恰恰可以避免司法人员对于过失行为的认定漫无边际。”[99]对此,笔者不能赞同。虽然在刑法上处罚过失犯是例外,要求以法律有规定为前提,但在注意义务渊源上仍应坚持实质义务说。“将注意义务限定在极其狭小的范围内,是不符合切实保护社会共同生活秩序的要求的。”[100]确定义务的内容不是为了直接得出结论,而是为归责划定一个边界,在此基础上还要进行规范评价。“将社会生活中的一般注意义务纳入过失之注意义务,并不会不恰当地扩大过失范围;恰恰相反,如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外,就会不恰当地缩小过失范围。”[101]过分依赖法律义务的形式义务说,有时过分限制了归责范围,有时又使之过分扩张,并不妥当。比如在某些场合,即使行为人没有履行法律所规定的义务,也不能成立过失犯;在另外一些场合,即使行为人履行了法律规定的注意义务,也有可能不当地侵害了法益。前者比如司机违反交通法规造成交通肇事,但在被害人轻伤的场合也只能按照行政违法处理;后者比如在高速公路上,司机看见有人偷越高速公路,能减速而不减速,将其撞死。当然,实质义务说有灵活的优点,也有恣意的缺陷。为了避免实质义务说所划定的归责范围过于宽泛,还要根据刑法规范的保护目的对注意义务进行规范限缩,这也是限制说的宗旨。在注意规范保护范围的义务基础上应坚持规范限制说,该说合理限定了归责范围,确保归责符合刑法目的。由此可见,“注意规则是‘流动的’经验,它们所描述的是为了排除超出许可范围的危险,在从事相应活动时应该使用的技术和预防措施。”[102]也就是说,刑法之前的特别规范只是注意义务被违反的“标志”或“间接证据”,并不必然意味着行为人过失地行为;而且,遵守这种特别规范对于法益保护也并不是足够的。[103]



五、规范保护目的理论的借鉴


引入规范保护目的理论对于推进我国过失犯归责的规范化,建构成熟的过失犯教义学,在此基础上实现刑法知识转型意义重大。


(一)借鉴的必要性


我国现行《刑法》第15条第1款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”该规定沿袭了1979年《刑法》对过失犯的规定,其本质上是对过失犯罪而非犯罪过失所做的规定。即便如此,我国传统刑法理论仍然将研究重心放在犯罪过失上,过失犯理论反而被忽视了。比如四要件犯罪论体系基本上没有涉及过失犯的特殊问题,只在主观方面讨论过失的确定,这种做法显然与旧过失论相近,侧重从主观心态上区分故意犯与过失犯。


比如在“农药案”中,丁某办生日宴会,赵某不请自到,二人起了争执。赵某说:“我这个人不挑食,就算是农药我也敢喝。”丁某说:“我拿来你要是不喝,就从老娘裤裆下钻过,敢不敢?”众人起哄,赵某硬着头皮同意了。丁某心想反正赵某不可能真的喝农药,意欲借这个机会治一下他,就倒了一杯农药给赵某说:“这是农药,你敢喝吗?”众目睽睽之下,赵某不愿服输,一口气喝完了农药,最后在被送往医院的途中因毒性发作而死。[104]赵某的死亡能否归责于丁某?法官首先论证赵某应该认识到杯中的液体可能是农药,不应贸然饮下,然后又论证丁某不可能预见到自己的行为会造成赵某死亡的结果,最终排除了过失致人死亡罪的成立。在“三轮车案”中,被告人穆某驾驶三轮车载客驶往县城。车行至苏306线某村境内路段时,穆某见前方有交通局工作人员检查过往车辆。由于担心被查到,遂驾车左拐,驶离306线,并在该村3组李甲家住宅附近停车让乘客下车。穆某的三轮车为改装车,车顶焊有角铁行李架,超过了交通安全法所规定的高度,触及李乙家接李甲家电表所焊接的火线,导致三轮车车体带电。下车时,乘客张某手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。据查,李乙所接之火线对地距离不符合安全标准,接头处裸露,也违反了电力法相关规定。法官认为,虽然穆某焊接行李架超高,违反了交通安全法,但他不可能预见到李乙所接之火线对地距离不符合安全标准,更不可能预见到接头处裸露,而且,其在李甲家附近停车纯属偶然,也不具有可预见性,因此穆某主观上既没有故意,也没有过失,被害人触电身亡属于意外事件,不能向穆某归责。[105]从上述案例来看,在论证行为人的过失责任时,司法实务停留在论证行为人的过失心态及其行为与法益侵害之间具有事实因果关系上,基本上没有规范性的评价。比如在“三轮车案”中,法官认为,虽然穆某私自改装车辆,导致车辆高度违反相关交通安全法规,但是这一行为本身并不能直接引起被害人的死亡,二者之间缺乏必然的直接的内在联系。[106]我国传统因果关系理论是必然与偶然因果关系说,该说实际上是以条件说、合法则条件说和可预见标准为主要内容的,其中条件说和可预见性标准主要表现在偶然因果关系中,合法则条件说则主要表现在必然因果关系部分,这也是该说后来倒向相当因果关系说的原因所在。不过,德国经验已证明这种做法是行不通的。“受到自然主义影响的德国刑法学说认为,结果归责这个规范的一般性问题可以用等价理论解决,在过失犯中的特殊问题可以用预见可能性解决,这数十年来所走的是错误的歧路。”[107]


以规范保护目的为基础的规范归责论,对于提升我国过失犯理论和因果关系理论的水平具有重要借鉴意义。在刑法实务中进行规范思考,不可能不从规范本身的保护目的出发,否则规范评价本身就不具有可靠性。在日常生活中,能否预见某种结果在不同环境下的判断并不稳定,特别是随着现代社会的风险化,结果预见可能性判断的底线越来越低,汽车轮胎有质量瑕疵、被害人有血友病等等都被认为在合理预见范围之内。在这种情况下,如果只有一道防线,归责就会重返“自陷禁区”时代。为了妥当地限定过失犯的归责范围,就要在因果关系所划定的第一道界限以内,通过社会经验评价划定第二道界限,最后通过以保护目的为基础的规范评价划定归责的第三道界限。正如许迺曼所指出的,客观归责作为判断体系是一个动态过程,它包括四个阶层:条件关联用以说明行为与结果之间的事实关联,相当性关联通过客观合目的对或然率的补充分析事实关联的确定性,风险性关联用以评价行为与结果的联系在刑法上的重要性,保护目的关联则用以说明所出现的结果是在被损害的规范的保护范围内。[108]比如“农药案”,从规范的角度看,无论是丁某还是赵某都对赵某的死亡结果制造了禁止风险,两者竞合在一起,共同导致了赵某死亡结果的发生。但是根据我国刑法规定,故意杀人罪或过失致人死亡罪都是针对他人生命法益的犯罪,赵某所制造的禁止危险无法实现在任何一个“构成要件结果”中。基于此,赵某的死亡结果应归责于丁某,赵某行为的不谨慎及其对丁某行为的判断失误,是对丁某量刑的重要参考因素。[109]从规范角度看“三轮车案”,被违反的注意义务只在道路交通的范围内才能发挥其效力,当穆某驶离306线并停靠村庄中时,其因所制造的禁止危险已经结束;而且,交通安全法对车辆限高的目的不是为了避免车体与处于某一高度的电线发生触碰,而是为了避免与车辆型号不相匹配,从而导致车辆在运行过程中失衡侧翻的高度。基于此,不能将张某的死亡归责于穆某。[110]


()借鉴上的界限


在德国,阿明·考夫曼、施罗德、德根纳等学者曾对规范保护目的理论提出质疑。施罗德的观点及批评前面已述,此处不赘。阿明·考夫曼起初对规范保护目的理论持积极看法,后来他转而认为规范保护目的理论无法在内容上指示如何适用法律,这一转变与他的目的主义背景有关,并不能说明规范保护目的理论有什么缺陷。众所周知,规范保护目的理论的基础是新康德主义的规范论,目的主义学派则以存在论为基石。虽然韦尔策尔本人曾创立社会相当性理论,并认为传统学说“将构成要件行为减缩为因果性的诱发事件,到处理违法性问题时才涉及到法律社会的意义评价”并不妥当,[111]但他受物本逻辑的影响太深,后来实际上放弃了社会相当性在构成要件阶层的运用。作为韦尔策尔比较年长的弟子,阿明·考夫曼“对于在刑法总论中将论证与社会相关联的做法简直是心怀极大的恐惧”。[112]他起初接受规范保护目的理论,是出于对实证主义立场的坚守。不过,他所理解的实证主义是封闭的法律实证主义,因此一旦发现规范保护目的理论会导向一种更为开放的规范主义体系时,他立马放弃了这一思想。在《规范保护目的与刑法典中的结果犯》一书中,德根纳首先肯定了规范保护目的理论限制结果犯归责的重要意义,在此基础上提出两点批评:其一,他批评了“所有归责问题最终都可以追溯到规范保护目的理论”这种不切实际的看法,认为规范保护目的理论在今天的适用中缺乏适当的界限,已然被滥用;其二,在规范保护目的理论适用中,超越刑法规定或者偏离刑法的行为规范的情况并不少见,虽然这有利于保障理论的灵活性,却违背了罪刑法定原则。[113]笔者认为,上述批评值得重视。亦即,适用规范保护目的理论时既要坚持罪刑法定原则,还要注意反对两个错误倾向:一种是“虚无论”,另一种是“万能论”。前者认为,规范保护目的理论对于妥当归责并无积极效果,在内容上也无法指示法律适用;后者认为“所有的归责问题最终都可以追溯到规范保护目的”,[114]这种做法实际上是将规范保护目的理论作为解决所有归责问题的必经程序。


1.反对“虚无论”


其一,如前所述,规范保护目的理论有利于阐明过失不法,确保归责结论的妥当性,推进我国传统过失犯归责理论的更新换代。在此之前,“中国司法上通常不进行归责的判断,由此导致不少案件处理错误。”[115]如张明楷教授所言,“在我国的司法实践中,尤其是在交通肇事罪的认定过程中,基本上是按行为人与被害人违反交通规则的量的多少判断谁负主要责任,而根本不考虑某个具体的交通规则的保护目的,也不考虑结果由违反交通规则中的行为中的哪个行为所引起,所以导致了交通肇事罪的认定混乱。”[116]从模糊的规范保护目的出发,不可能得出精确的归责结论,引进规范保护目的理论则能够“基于一般规范的指导,设定类型化的标准,排斥恣意的评价”,对归责问题“从政策上加以妥当的说明”。[117]可见,规范保护目的理论有利于归责的科学化和精确化。


其二,归责是多中心的存在,客观归责理论为实现结论的妥当性预备了多种功能的工具,这些工具不是随意适用的,而要遵循一种从事实判断、经验评价、规范评价以及政策决定的程序。比如说,对于不具有结果预见可能性的情况,就无须进入相当性判断的阶层;对于不具有相当性的情形,也无须进行规范保护目的的判断。我国学者研究发现,规范保护目的理论对引起型因果、义务型因果以及概率提升型因果的归责判断具有重要意义,对造成型因果的归责意义较小。[118]可见,认为规范保护目的理论一点作用都没有,既不科学也不正确。


其三,作为问题性思考的一种表现,规范保护目的是理解目的理性刑法体系的一枚钥匙。体系建构须从目的出发,刑事可罚性的建构需要考虑规范保护目的。为了在个案中实现公平正义,需要在规范保护目的指引下审查案情,“各种案件情况都将回溯到与这个法律目的的关系上去。出于同样的理由,这个体系只能切除那些无法与它们的目的协调一致的问题解决办法。”[119]正因此,该理论对阐述故意不法、限制故意犯归责也具有重要功能。[120]根据规范理论的要求,在判断故意犯的实行行为、因果流程与构成要件结果时都要考虑规范保护目的。


2.反对“万能论”

   

其一,至少在合法替代行为类型的案例中,规范保护目的理论并不能提供一个最终的解决方案。比如在“货车案”中,货车司机在没有遵守1.5米车距的情况下试图超越一位骑车人,结果将其轧死。事后查明,被害人喝醉了酒,即便货车司机超车时保持合法的车距,被害人也有可能被轧死。在这个案件中,行为人所违反的“超车时保持1.5米车距”的注意义务所要预防的正是被害人死亡这种结果,后者无疑也是交通肇事罪的构成要件旨在避免的犯罪结果,因此按照规范保护目的理论,应该将被害人死亡结果归责于货车司机。考虑到即便货车司机实施合法行为,结果也极有可能发生,根据结果避免可能性理论,则不应对行为人归责。可见,规范保护目的理论不能解决所有的归责问题。


其二,适用规范保护目的理论时要进行规范保护目的的正当性审查。虽然每一条规范都有自己的目的,但是并非所有规范都服务于理性和正义的目的。历史上曾经有过许多所谓的恶法,比如纳粹时期所颁布的一些法律,就违背了社会基本的道德、正义理念,它们所服务的目的就是不值得追求的。在客观归责过程中,规范保护目的理论将缺乏侵害法益适格性的举止行为排除到规范保护范围之外是通过构成要件解释完成的,[121]因此,必须对规范保护目的进行正当性审查,“确认所要追求的目的本身是正义的、理性的以及有益的”,[122]如此方能避免解释结论超越罪刑法定原则的界限。退一步来说,即便所查明的保护目的已不适合当前的需要,上述查明也是有意义的,它有助于约束法官根据规范原先的保护目的与当前的刑事政策,在罪刑法定原则框架内确定归责范围。可见,构成要件解释既要紧守文字的边界,还要准确把握规范保护目的。


 
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